Pubblicato il 16/06/2020

N. 03873/2020REG.PROV.COLL.

N. 06248/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 6248 del 2019, proposto da
Comune di San Nicola Baronia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato G T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza San Bernardo, 101;

contro

Società Irpina Distribuzione Gas - S.I.Di.Gas s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato G D S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

2i Rete Gas s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Maria D’Angiolella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G. Antonelli, 49;
Comune di Carife, Comune di Castel Baronia, Comune di San Sossio Baronia, Comune di Scampitella, Comune di Trevico, Comune di Vallata, Comune di Vallesaccarda, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), n. 00603/2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di 2i Rete Gas s.p.a. e della Società Irpina Distribuzione Gas - S.I.Di.Gas s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 marzo 2020 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati Marcantonio per delega di Terracciano, De Santis e D’Angiolella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 6 settembre 2017, il Comune di San Nicola Baronia (AV), quale capofila dei Comuni appartenenti al bacino “Campania 06”, indiceva procedura di gara per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale previo completamento della progettazione e della costruzione dell’impianto nei Comuni di Carife, Castel Baronia, San Nicola Baronia, San Sossio Baronia, Scampitella, Trevico, Vallata e Vallesaccarda.

Il disciplinare di gara prevedeva espressamente all’art. 5 che “ trattandosi di impianto non completato non è previsto alcun rimborso a favore del gestore uscente revocato ”.

2. La Società Irpina Distribuzione Gas - S.I.Di.Gas s.p.a., gestore uscente in relazione al medesimo servizio presso i vari Comuni, impugnava il bando, il disciplinare e gli altri atti di gara con ricorso integrato da motivi aggiunti, coi quali veniva impugnata anche l’aggiudicazione frattanto disposta in favore della 2i Rete Gas s.p.a..

La ricorrente lamentava varie illegittimità della detta clausola del bando, che escludeva il rimborso degli investimenti effettuati sulla rete dal gestore uscente.

3. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza del Comune di San Nicola Baronia e della controinteressata 2i Rete Gas, accoglieva il ricorso a seguito di sua riassunzione (a fronte della riforma dell’originaria declinatoria di giurisdizione, giusta sentenza di questa V Sezione n. 3217 del 2018, che aveva rimesso il giudizio al Tribunale amministrativo ai sensi dell’art. 105, comma 1, Cod. proc. amm.) e annullava i provvedimenti impugnati.

4. Ha proposto appello il Comune di San Nicola Baronia con cinque motivi (su cui v. infra , sub § 1 ss. della parte in diritto ) tutti rubricati in termini di error sul fatto; error in iudicando ; irragionevolezza e carenza della motivazione; omessa pronuncia; illogicità.

5. S’è costituita in giudizio 2i Rete Gas domandando l’accoglimento del gravame, mentre la S.I.Di.Gas vi resiste chiedendone il rigetto e riproponendo un motivo di ricorso rimasto assorbito, con cui si deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 14 e 15 d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164 ( Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’articolo 41 della legge 17 maggio 1999, n. 144 ); violazione del d.m. 12 novembre 2011, n. 226 ( Regolamento per i criteri di gara e per la valutazione dell’offerta per l’affidamento del servizio della distribuzione del gas naturale, in attuazione dell’articolo 46-bis del decreto-legge 1° ottobre 2007, n. 159, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 29 novembre 2007, n. 222 ), nonché del r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578 ( Approvazione del testo unico della legge sull’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei Comuni e delle Provincie ); difetto d’istruttoria; eccesso di potere per errore sui presupposti e sviamento.

6. All’udienza pubblica del 5 marzo 2020, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Col primo motivo il Comune deduce l’inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata notifica al Ministero dello sviluppo economico, essendo stata impugnata dalla ricorrente anche una nota del 19 gennaio 2016 da questo emanata.

1.1. Il motivo non è fondato.

La ricorrente ha domandato in primo grado l’annullamento degli atti di gara finalizzati all’affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale, previo completamento della progettazione e della costruzione dell’impianto nei suindicati comuni: ciò in ragione della mancata previsione dell’indennizzo per gli investimenti effettuati dal precedente gestore. Rispetto a tale domanda l’impugnativa della nota del Ministero risulta ininfluente, ben valendo il ricorso avverso gli atti di gara ad assicurare di per sé alla S.I.Di.Gas il conseguimento (eventuale) del bene della vita perseguito, che consiste nella previsione del detto indennizzo negli atti della gara.

Per tali ragioni non v’è specifico interesse della S.I.Di.Gas all’impugnazione della nota, né perciò occorre un’integrazione del contraddittorio verso il Ministero, ciò su cui lo stesso appellante non vanta interesse a fronte dell’irrilevanza dell’impugnazione della nota ministeriale.

A ciò si aggiunga che l’appellata sentenza, nell’indicare specificamente i provvedimenti annullati con l’accoglimento del ricorso, non vi ha incluso la nota ministeriale, e la ricorrente non ha proposto appello sul punto. Dunque non viene in rilievo alcun difetto del contraddittorio, né il disporne l’integrazione produrrebbe alcuna utilità ai fini del necessario contraddittorio processuale.

D’altra parte la nota ministeriale non è atto presupposto del bando, perché, pur ripercorrendo la vicenda relativa al rapporto con S.I.Di.Gas. e indicandone le possibili soluzioni (inclusa la revoca dell’affidamento e la valutazione di soluzioni alternative “ quali l’autorizzazione ad indire una nuova gara per l’affidamento dei lavori di completamento della rete ”), conclude solo fissando ai comuni il termine del 31 dicembre 2016 per l’ultimazione dei lavori e comminando la revoca dei finanziamenti in caso di violazione: configura perciò - quantunque richiamata dal disciplinare - un mero antecedente, non già un atto presupposto inserito funzionalmente nell’ iter procedimentale censurato dalla ricorrente.

2. Col secondo motivo l’appellante lamenta la mancata declaratoria d’inammissibilità del ricorso di primo grado in quanto proposto avverso il bando e la lex specialis di gara da parte di soggetto che non vi ha preso parte.

Inoltre la ricorrente non avrebbe fornito dimostrazione della spettanza dell’indennizzo invocato, dunque di un effettivo interesse al ricorso, considerato che in realtà ha già ricevuto indennità dai Comuni a fronte delle quali non v’è prova del residuare d’un credito della S.I.Di.Gas.

2.1. Il motivo non è fondato.

2.1.1. Sotto il primo profilo, non trovano qui applicazione i principi affermati dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato in relazione alla legittimazione all’impugnazione del bando e degli atti di gara, in virtù dei quali l’operatore che non ha preso parte alla gara è legittimato a proporre ricorso “ in tre tassative ipotesi e, cioè, quando: I) si contesti in radice l’indizione della gara; II) all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti ” (Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4; v. anche 25 febbraio 2014, n. 9; 7 aprile 2011, n. 4).

Nel caso di specie, infatti, non è fatto valere l’interesse al conseguimento dell’affidamento ovvero alla caducazione della gara in sé, in ragione dei suoi esiti; è perseguito piuttosto il conseguimento dell’indennizzo, che la ricorrente assume leso dal contenuto del bando.

Ciò rende non pertinenti i principi giurisprudenziali sulla legittimazione all’impugnazione del bando. Qui il bando è impugnato non in relazione alla gara e all’affidamento, bensì quale provvedimento immediatamente lesivo dell’interesse all’indennizzo coltivato dalla S.I.Di.Gas, perché appare escluderlo. Si verte non dell’interesse a divenire il contraente del programmato nuovo contratto pubblico, ma dell’interesse a non essere deprivato dell’indennizzo, ad opera del successore nella gestione, per gli investimenti compiuti