Pubblicato il 24/01/2023

N. 00004/2023REG.PROV.COLL.

N. 00039/2022 REG.RIC.A.P.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sull’appello n. 39 del 2022 del ruolo dell’Adunanza Plenaria, proposto dalla Commissione nazionale per le società e la borsa - Consob, in persona del Presidente pro tempore , e dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente pro tempore , rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

contro

i signori F A, G A, G C, V C, M D, V F, A G, R G, S Lopatriello, Giulia Patrignani, Antonella Valente, Lara Pappa e Maria Gioconda De Gaetano Polverosi, rappresentati e difesi dall'avvocato Alessandro Gigli, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

per la riforma

dell'ordinanza 15 luglio 2022, n. 10020, del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sede di Roma, Sezione Seconda, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti private sopra indicate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2022 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati Erica Farinelli e Brunella Borboni.

FATTO

1.- Alcuni avvocati appartenenti all’ufficio “consulenza legale” della Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob) hanno impugnato, innanzi al Tar per il Lazio, la deliberazione della Consob del 10 dicembre 2020, n. 21621, di approvazione del regolamento del personale, nella parte relativa al mancato adeguamento del trattamento giuridico ed economico, nonché dell’ordinamento delle carriere degli avvocati interni rispetto a quanto previsto dalla legge 31 dicembre 2012, n. 247 (recante la « Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense ») e dall’ordinamento delle carriere degli avvocati della Banca d’Italia.

Nell’ambito di tale giudizio, i ricorrenti – nel dedurre che la citata documentazione era necessaria per la loro difesa in giudizio – hanno proposto un’istanza, ai sensi dell’art. 116, comma 2, del cod. proc. amm., volta ad ottenere l’annullamento della nota del 1° luglio 2021, con cui la Consob ha parzialmente respinto la richiesta di accesso, relativa:

i) alla documentazione e ai verbali;

ii) alla corrispondenza intercorsa tra le unità organizzative;

iii ) alla corrispondenza intercorsa tra la Consob e gli ordini professionali di appartenenza degli avvocati della consulenza legale, l’Avvocatura dello Stato e altri eventuali consulenti esterni dell’Istituto.

Con la nota del 1° luglio 2021, la Consob ha accolto la domanda di accesso limitatamente alla corrispondenza con gli ordini professionali di appartenenza degli avvocati della consulenza legale e la ha invece respinta quanto alla rimanente documentazione, ritenendola afferente ad atti funzionali all’esercizio del potere regolamentare della Consob che sono sottratti all’accesso, ai sensi dell’art. 24, comma 1, lett. c), della legge n. 241 del 1990.

2.- Il Tribunale amministrativo, con l’ordinanza del 15 luglio 2022, n. 10020, ha accolto l’istanza, ritenendo prevalenti le esigenze difensive, ed ha ordinato all’Amministrazione di consentire l’accesso ai documenti richiesti.

3.- La Consob – sul presupposto che l’ordinanza del Tar avesse autonoma valenza decisoria – ha proposto appello, chiedendo sia la sospensione degli effetti dell’ordinanza sia il rigetto della domanda di accesso.

Nel giudizio si sono costituiti i ricorrenti di primo grado, eccependo l’inammissibilità dell’appello, poiché l’ordinanza impugnata del Tar avrebbe natura meramente istruttoria.

4.- La Sesta Sezione del Consiglio di Stato, con l’ordinanza dell’8 settembre 2022, n. 4444, ha accolto la domanda cautelare limitatamente all’ordine di ostensione del parere dell’Avvocatura dello Stato, al fine di assicurare la tutela della riservatezza nei rapporti tra difensore e difeso e l’ha respinta per il resto.

La Sezione, con separata ordinanza del 28 settembre 2022, n. 8367, ha ravvisato un contrasto interpretativo sull’appellabilità dell’ordinanza resa in materia di accesso nel corso del giudizio ed ha rimesso la questione all’esame dell’Adunanza Plenaria, formulando il seguente quesito di diritto: « se, nei confronti delle ordinanze con le quali il giudice di primo grado si pronuncia separatamente su di un’istanza di accesso proposta ai sensi dell’art. 116, comma 2, cod. proc. amm., sia ammesso l’appello dinanzi al Consiglio di Stato, prima ancora che il giudizio di primo grado sia definito con sentenza ».

5.- La Consob ha depositato, in vista della camera di consiglio, una memoria con la quale ha fatto presente di avere consentito, senza prestare acquiescenza, l’accesso ai documenti in esecuzione dell’ordine giudiziale e ha ribadito la necessità di qualificare l’ordinanza appellata come ‘decisoria’, anche per garantire una tutela effettiva che eviti un pregiudizio irreversibile conseguente alla ostensione dei documenti stessi.

6.- La causa è stata decisa all’esito della camera di consiglio del 16 novembre 2022.

DIRITTO

1.- La questione posta all’esame dell’Adunanza Plenaria attiene all’appellabilità dell’ordinanza del Tar che decide in ordine ad una istanza di accesso ai documenti amministrativi presentata nel corso del giudizio.

2.- La soluzione di tale questione impone in via preliminare di esaminare talune questioni generali relative: i ) alla disciplina dell’accesso documentale; ii ) ai mezzi di impugnazione; iii ) ai mezzi di prova.

2.1.- In relazione all’accesso documentale, è configurabile un rapporto giuridico di diritto pubblico costituito dalla titolarità di una posizione giuridica soggettiva che si pone in relazione con un potere della pubblica amministrazione o di un soggetto titolare di pubbliche funzioni, che si esercita mediante l’attività di valutazione della domanda di accesso alla luce degli interessi pubblici e privati protetti dalle disposizioni sostanziali.

Si tratta di un rapporto giuridico strumentale ad altro rapporto, in cui si colloca una « situazione giuridicamente tutelata » e « collegata al documento » del quale è chiesto l’accesso (art. 22, comma 2, lett. b, l. n. 241 del 1990).

L’accesso ai documenti amministrativi può avere natura procedimentale, quando la domanda è proposta, ai sensi dell’art. 10 della legge n. 241 del 1990, al fine di consentire una partecipazione « più