Pubblicato il 04/10/2017

N. 04631/2017REG.PROV.COLL.

N. 06767/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 6767 del 2016, proposto da:
IBA Molecular Italy s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli Avvocati S C e M T, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Bird &
Bird in Roma, via Flaminia n. 133;

contro

Azienda ULSS n. 3, già Azienda

ULSS

12 Veneziana, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'Avv. Prof. C C, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Prof. F G S in Roma, via Giovanni Paisiello n. 55;
Regione Veneto, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli Avvocati Cristina Zampieri, Ezio Zanon e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri n. 5;
Ministero della Salute, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
Ospedale dell'Angelo di Mestre non costituito in giudizio;

nei confronti di

Ospedale classificato equiparato Istituto Sacro Cuore - Don Calabria di Negrar, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall'Avv. Prof. C C, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Prof. F G S, in Roma, via Giovanni Paisiello n. 55;
Azienda

ULSS

22, di Bussolengo non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo del Lazio, sede di Roma, Sezione III quater n. 4772/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento della fornitura triennale del radiofarmaco 18-FDG (fluorodesossiglucosio) per la durata di tre anni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda UlSS n. 3 già Azienda UlSS 12 Veneziana e di Regione Veneto e di Ministero della Salute e di Ospedale Classificato Sacro Cuore - Don Calabria di Negrar;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 luglio 2017 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati S C, M T, C C e Andrea Manzi e l'avvocato dello Stato Attilio Barbieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – L’OGGETTO DELLA CONTROVERSIA E I FATTI PROCESSUALI RILEVANTI.

1. Con il ricorso di primo grado, proposto al Tribunale Amministrativo del Lazio, sede di Roma, la società IBA Molecular Italy s.r.l. (di seguito “IBA”), attuale appellante, impugnava i provvedimenti e gli atti convenzionali con i quali la Unità Sanitaria Locale USLL n. 12 di Venezia e l’Ospedale dell’Angelo di Mestre (entrambe strutture sanitarie pubbliche) avevano affidato direttamente all’Ospedale Classificato Sacro Cuore di Negrar - di seguito “Sacro Cuore” - (struttura sanitaria di ispirazione religiosa, formalmente privata, ancorché inserita nel sistema pubblico della programmazione sanitaria della Regione Veneto, sulla base di apposita convenzione, nella sua qualità di ospedale classificato equiparato, riconosciuto Presidio Ospedaliero dell’Azienda ULSS di Bussolengo, come sarà specificato infra), senza il previo esperimento di una gara pubblica, la fornitura gratuita del radiofarmaco 18F-FDG – fluorodesossiglucosio - per la durata di tre anni, con il solo costo del trasporto del prodotto a carico delle amministrazioni destinatarie della fornitura.

L’impugnativa proposta da IBA si estendeva anche ai connessi e presupposti provvedimenti adottati dalla Regione Veneto (delibere della Giunta Regionale del Veneto n. 286 del 10 marzo 2015;
n. 2122 del 19 novembre 2013 e n. 1334 del 28 luglio 2014) e del Ministero della Salute (decreto 19 novembre 2003).

In particolare, IBA impugnava la concessione di un finanziamento di funzione di 700.000 euro, erogato dalla Regione Veneto a Sacro Cuore, anche esso attribuito senza l’espletamento di una selezione pubblica, espressamente destinato a coprire il costo dell’impegno di fornire gratuitamente a tutte le aziende sanitarie venete interessate il radiofarmaco F18F-FDG, dietro rimborso, da parte dei singoli ospedali aderenti, delle sole ulteriori spese di trasporto del prodotto (€ 180 per singolo invio).

IBA censurava anche la convenzione tipo, predisposta dalla Regione, concernente la costituzione del rapporto di fornitura tra le singole strutture sanitarie pubbliche regionali e Sacro Cuore.

I motivi di censura, infine, si estendevano ad altri atti regionali e statali riguardanti l’affidamento in contestazione e i presupposti per lo svolgimento della produzione e fornitura del radiofarmaco.

IBA riferiva di essere un’azienda specializzata nella produzione di radiofarmaci e concessionaria esclusiva per l’Italia del radiofarmaco a base di 18 F-Fluoro-desossi-glucosio, denominato “Fluodesossiglucosio (18F) IBA”, usato come mezzo di contrasto nella diagnostica per immagini (PET), la cui autorizzazione all’immissione in commercio (AIC n. 036946010) era stata rilasciata in favore dell’affiliata IBA Pharma SA.

Aggiungeva di essere fornitrice del prodotto destinato a numerose strutture sanitarie pubbliche, compresi gli ospedali di Padova e di Rovigo, nell’ambito della Regione Veneto, all’esito di regolari gare pubbliche, svolte in conformità alla normativa europea e nazionale in materia di appalti di servizi e forniture.

Pertanto, nella sua qualità di soggetto operatore economico del mercato di riferimento, dichiarava di avere un preciso e attuale interesse all’annullamento del contestato affidamento diretto a Sacro Cuore, nonché degli altri provvedimenti regionali e statali connessi, e al conseguente svolgimento di una selezione pubblica del fornitore del prodotto, secondo le regole imposte dalla direttiva n. 18 del 2004 e della disciplina nazionale di cui al codice dei contratti pubblici n. 163/2006, all’epoca vigenti.

IBA deduceva che la combinazione degli atti adottati dalle amministrazioni intimate si configurava, nella sua sostanza economica, come un illegittimo affidamento diretto oneroso di una fornitura ad un soggetto privato (Sacro Cuore), poiché era evidente il collegamento tra il disposto finanziamento regionale e la produzione del radiofarmaco. Inoltre, a rafforzare il prospettato carattere oneroso del rapporto, IBA sottolineava che le strutture sanitarie destinatarie della fornitura erano comunque tenute al pagamento, in favore di Sacro Cuore, delle spese di trasporto del prodotto (€ 180 per singolo invio).

La ricorrente proponeva una pluralità di censure, incentrate, fra l’altro, sulla violazione dell’art. 2 della Direttiva 2004/18/CE, degli artt. 49, 56, 105 ss. del Trattato UE, degli artt. 2 e 27 del d.lgs. n. 163/2006, dei principi di concorrenza, economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, nonché di tutti i principi generali in materia di evidenza pubblica.

IBA aggiungeva, in subordine, che anche l’asserita natura gratuita della fornitura non avrebbe consentito, in ogni caso, di procedere mediante il censurato affidamento diretto, considerando gli indubbi vantaggi in termini di immagine e pubblicitari conseguibili dal fornitore del radiofarmaco.

IBA deduceva, poi, ulteriori motivi di censura, riferiti alla disciplina statale della produzione del radiofarmaco, ma non involgenti questioni di diritto eurounitario, che saranno esaminati nei successivi paragrafi.

Con la sentenza appellata, il Tribunale respingeva il ricorso.

La pronuncia affermava che la fornitura in contestazione deve ritenersi essenzialmente gratuita, poiché non vi è nesso di diretta corrispettività tra il finanziamento e l’assegnazione dei prodotti ai singoli presidi ospedalieri pubblici, mentre il rimborso dei costi di trasporto, oltre tutto di importo modesto, “naturaliter, va accollata al soggetto beneficiato della fornitura gratuita.”

Secondo il Tribunale, poi, non si è in presenza di un illegittimo affidamento diretto della fornitura ad un operatore economico.

A parere del giudice di primo grado, infatti, il rapporto giuridico contestato da IBA riguarda una particolare modalità organizzativa del servizio sanitario pubblico e attiene al fisiologico sviluppo delle relazioni istituzionali tra le amministrazioni regionali e gli Ospedali Classificati o equiparati, i quali, nonostante la loro natura formalmente privata, collegata alla loro origine assistenziale religiosa, sono stabilmente inseriti nel sistema del servizio sanitario pubblico, sulla base di apposite convenzioni previste dalla speciale legislazione statale sanitaria, che, tradizionalmente, intende valorizzare la vocazione assistenziale di interesse generale svolta da qualificate istituzioni ospedaliere private, anche di ispirazione religiosa.

Il nucleo essenziale della motivazione è incentrato sulla seguente affermazione.

“L’inserimento funzionale dell’Ospedale Sacro Cuore di Negrar nella rete pubblica del S.S.R (Servizio Sanitario Regionale). vale a collocare tale struttura, per quanto qui interessa, al di fuori del sistema concorrenziale tra aziende private accreditate nonché dalle regole e dagli interessi che lo connotano, assegnandole invece un ruolo di autoproduzione e fornitura non onerosa del radiofarmaco, coerente con la funzione sovra provinciale assegnata in sede di programmazione regionale, del tutto interno al sistema sanitario pubblico e in un rapporto di sostanziale equiordinazione esclusivamente con le altre strutture aventi analoga natura.

Proprio per tale ragione, nessun vantaggio, neppure indiretto, l’Ospedale Sacro Cuore potrebbe ritrarre dall’attività di fornitura in questione, non potendo questo procedere, anche per quanto si dirà dopo, alla commercializzazione del farmaco e, comunque, al suo collocamento sul mercato o, comunque, all’esterno del sistema pubblico con criteri di economicità e di remunerazione.”

La decisione del TAR, poi, respingeva, con analitica motivazione, tutte le ulteriori censure prospettate dalla parte ricorrente.

B) LE QUESTIONI PREGIUDIZIALI DI RITO DEL GIUDIZIO DI APPELLO

2. La società IBA impugna la sentenza, riproponendo le censure disattese dal giudice di primo grado. Le parti intimate resistono al gravame.

2.1. Deve in primo luogo essere respinta l’eccezione di improcedibilità dell’impugnazione, sollevata dalle parti appellate, secondo le quali i provvedimenti oggetto del giudizio sarebbero ormai superati da una nuova deliberazione della Giunta Regionale del Veneto (n. 1737 in data 2 novembre 2016).

Detta delibera, infatti, conferma il ruolo dell’Ospedale Classificato Sacro Cuore di Negrar in ordine alla fornitura diretta del radiofarmaco in questione, estendendola anche ad altri soggetti del servizio sanitario regionale, pur coinvolgendo nell’attività produttiva l’azienda sanitaria ULSS n. 8 di Asolo, autorizzata alla installazione di un ciclotrone e all’ampliamento della preesistente radiofarmacia. Il provvedimento regionale, poi, risulta tempestivamente impugnato dinanzi al TAR per il Lazio, come documentalmente attestato dall’appellante.

In ogni caso, permane l’interesse dell’appellante all’annullamento, o, quanto meno, all’accertamento della illegittimità degli atti originariamente impugnati, per gli eventuali riflessi sul piano risarcitorio.

C) LE CENSURE RIGUARDANTI LA SOLA NORMATIVA NAZIONALE E IL LORO RIGETTO.

3.1. Il Collegio esamina, preliminarmente, le censure che non prospettano questioni di rilievo euro unitario e che devono essere respinte, in conformità a quanto statuito correttamente dal TAR.

3.2. In primo luogo, non è condivisibile il motivo con cui IBA deduce che il contestato finanziamento a funzione costituirebbe un illegittimo aiuto di stato disposto in violazione dell’art. 12 della l. n. 241/1990, posto che la disciplina di tale erogazione va integralmente attinta dalle diverse ed esclusive fonti normative evocate dalle amministrazioni appellate (art.