Pubblicato il 05/07/2023

N. 06588/2023REG.PROV.COLL.

N. 01962/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1962 del 2023, proposto da
P L, rappresentato e difeso dagli avvocati F S e L S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cusano Mutri, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio D'Angelo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

G M, M D F, L C, M M, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 7740 del 2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Cusano Mutri;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il dispositivo di sentenza n. 5840 del 14 giugno 2023;

Visti gli 85" data-article-version-id="57caaebe-e509-5495-93cf-d1294e9bf17a::LR5C2DF0F897306504F785::2010-07-07" href="/norms/codes/itatexti9fkbifolgczza/articles/itaartbjzme1ngkhez2k1?version=57caaebe-e509-5495-93cf-d1294e9bf17a::LR5C2DF0F897306504F785::2010-07-07">artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 giugno 2023 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Seccia, in delega dell'avvocato Strano, e D'Angelo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il dott. P L ha impugnato la determina n. 207 dell’1 giugno 2022 con la quale è stata aggiudicata ai controinteressati la procedura avente ad oggetto l'affidamento dei servizi tecnici per la “ redazione del piano di gestione forestale dell'area montana del Comune di Cusano Mutri (BN) in partenariato con il Comune di Sassinoro (BN) – CUP D89I20000090006 – CIG 8913165072 ”.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, con sentenza n. 7740 del 2022, pur accogliendo il ricorso sotto diversi profili, ha respinto i motivi “escludenti” e ha assorbito i motivi proposti ai fini della riedizione parziale della procedura e delle attività di valutazione delle offerte tecniche.

La sentenza è stata, dunque, impugnata dal dott. Luchetti per i seguenti motivi di diritto:

A) impugnazione dei capi della sentenza che hanno respinto le censure escludenti proposte dal ricorrente.

I) Erronea reiezione del primo motivo di ricorso per violazione e mancata e/o falsa applicazione dei parr.

2.6.3.2 e 2.6.5.1 del disciplinare di gara;
violazione del cap. IV, par. 2.2.2.1, lett. c) delle linee guida Anac n. 1;
violazione degli artt. 83, comma 8, 85, comma 5 e 86 del d.lgs. n. 50 del 2016;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e disparità di trattamento;

II) sulla sostanziale reiezione delle censure di cui al terzo motivo di ricorso: violazione e mancata e/o falsa applicazione del par.

2.6.4. del disciplinare di gara;
violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) e f-bis) del d.lgs. n. 50 del 2016;
violazione dell’art. 24, comma 5 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 4 del d.M. 2 dicembre 2016, n. 263;
eccesso di potere per difetto di istruttoria.

B) Riproposizione dei motivi di ricorso subordinati, non esaminati dal Tar:

III) riproposizione del quarto motivo di ricorso: violazione del principio di imparzialità e terzietà dei membri della commissione;
illegittimità della composizione della commissione;
violazione del’art.

6-bis, l. n 241/1990, degli artt. 42 e 77 del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 7 del d.P.R. n. 62/2013, dell’art.51 c.p.c. e dell’art. 97 Cost.;
violazione dei principi di imparzialità e di buon andamento;
eccesso di potere per difetto di istruttoria;

IV) riproposizione del quinto motivo di ricorso: violazione, sotto altro profilo, del principio di imparzialità e terzietà dei membri della commissione;
illegittimità della composizione della commissione;
violazione del’art.

6-bis, l. n. 241/1990, degli artt. 77, comma 4, e 31 del d.lgs. n. 50/2016;
violazione delle linee guida Anac n. 3.

Si è costituito per resistere all’appello il comune di Cusano Mutri;

Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

All’udienza pubblica del 6 giugno 2023 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Giunge in decisione l’appello proposto dal dott. Luchetti contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania n. 7740 del 2022, che, pur accogliendo il ricorso sotto diversi profili, ha respinto i motivi di ricorso “escludenti” proposti dal dott. Luchetti ai fini dell’annullamento del provvedimento n. 207 dell’1 giugno 2022 di aggiudicazione ai controinteressati della procedura avente ad oggetto l’affidamento dei servizi tecnici per la “ redazione del piano di gestione forestale dell’area montana del Comune di Cusano Mutri (BN) in partenariato con il Comune di Sassinoro (BN) – CUP D89I20000090006 – CIG 8913165072 ” emanato dal Comune di Cusano Mutri e ha assorbito i motivi di ricorso proposti ai fini della riedizione parziale della procedura di gara e delle attività di valutazione delle offerte tecniche.

L’appellante ha chiesto, altresì, il risarcimento del danno in forma specifica mediante subentro, previa dichiarazione di inefficacia del contratto, e in subordine si riserva di presentare ricorso per risarcimento del danno per equivalente.

Il Comune ha adottato – in asserita esecuzione alla sentenza impugnata – un nuovo provvedimento di aggiudicazione, mediante la riconvocazione della stessa commissione;
pertanto, il Comune stesso ha eccepito l’improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che gli atti impugnati sono stati comunque annullati e, dunque, superati dal nuovo provvedimento di aggiudicazione, che ha effettuato una rivalutazione della fattispecie.

L’eccezione deve essere disattesa, in quanto la nuova aggiudicazione è stata emanata in mera esecuzione della sentenza appellata, non passata in giudicato perché oggetto del presente appello.

Inoltre, in considerazione dell’emissione del nuovo atto, è stato proposto in primo grado ricorso di ottemperanza, ancora sub iudice .

Con il primo motivo di gravame l’appellante ha dedotto che la sentenza sarebbe erronea, non avendo accolto la censura secondo cui l’RTP M sarebbe dichiaratamente privo del requisito di capacità tecnico professionale prescritto dal par.

2.6.3.2 del disciplinare di gara;
ai sensi di detta previsione, avrebbero, infatti, dovuto ammettersi alla gara esclusivamente i concorrenti che avessero espletato nel decennio antecedente alla procedura di gara servizi di punta pari ad almeno 0,4 volte l’importo cui si riferisce la prestazione da affidare (dunque pari ad € 89.212,91). Il disciplinare era esplicito nello stabilire che, ai fini della dimostrazione di tale requisito, potessero spendersi al massimo due servizi (i servizi di punta, appunto) e che, in caso di partecipazione in RTP, detto requisito avrebbe potuto frazionarsi cumulando due servizi espletati da diversi componenti della compagine. Nessuna combinazione dei servizi indicati dal RTP M consentirebbe di individuare una coppia di servizi di punta, che, sommati tra loro, raggiungano la soglia minima di € 89.212,91. Anche considerando le due referenze di importo maggiore tra quelle spese dal RTP M (le voci “PAF Pontelandolfo” e “PAF Cautano”) si raggiunge l’importo di €. 45.953,29, ben lontano da quello prescritto dalla lex specialis . Inoltre, tale requisito non è stato comprovato come richiesto dal disciplinare di gara.

Per la sentenza: “ L’interpretazione seguita dal Comune quanto al requisito dei “servizi di punta” risolve in modo coerente un’aporia tra diverse disposizioni del bando che, peraltro, non risulta impugnato ”.

La censura è infondata, atteso che la lex specialis di gara, nel disciplinare i requisiti di partecipazione e capacità tecnica e professionale, non fa riferimento a solo due servizi di punta, ma richiede servizi analoghi, per un importo globale pari ad almeno 0.4 volte l’importo cui si riferisce la prestazione da affidare.

Come si evince, invero, dal paragrafo del disciplinare 2.6.3.2, rubricato “Requisiti di partecipazione e capacità tecnica e professionale”: “ Le capacità tecniche degli operatori economici di cui all’art. 83 del D.Lgs.n.50/2016 devono essere dimostrate secondo le modalità espresse all’Allegato XVII, Parte II del D.Lgs.n.50/2016.

Le Linee guida ANAC n.1 “Affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, paragrafo 2.2.2.1 del capitolo IV definiscono i requisiti che i concorrenti devono dimostrare di possedere per la partecipazione alle procedure come quella oggetto del presente appalto, e di seguito illustrate:

a) I concorrenti devono aver espletato nel decennio precedente alla data di avvio della presente procedura di gara, servizi analoghi, per un importo globale pari ad almeno 0.4 volte l’importo cui si riferisce la prestazione da affidare;
per ognuno dei servizi indicati dovranno essere specificati il committente, il soggetto che ha svolto il servizio, la data di esecuzione del servizio e la natura delle prestazioni effettuate. Ciascuna delle relative prestazioni deve essere stata prestata interamente (ad es. un piano forestale ultimato ed approvato);

Nei raggruppamenti temporanei i requisiti di cui alle lettere a, b e c, devono essere posseduti dal mandatario in misura maggiore rispetto a ciascun mandante ”.

Ciò trova conferma nelle previsioni del paragrafo 2.6.5.1 rubricato “Indicazioni per i R.T.” secondo cui “ A pena di esclusione, il requisito dei servizi di punta - relativo alla singola categoria e ID - di cui al punto 2.6.3 dovrà essere posseduto dal R.T. orizzontale nel suo complesso, fermo restando che la mandataria deve possedere il requisito in misura maggioritaria.

Rimane fermo che l’importo dei servizi di punta è da intendersi complessivamente e non riferito ad ogni servizio di punta.

Il requisito dei due servizi di punta può essere posseduto da due diversi componenti del raggruppamento fermo restando che la mandataria, a pena di esclusione, deve possedere il requisito in misura maggioritaria.

A pena di esclusione, in caso di R.T. verticale, invece, ciascun componente deve possedere il requisito dei servizi di punta in relazione alle prestazioni che intende eseguire, fermo restando che la mandataria deve possedere il requisito relativo alla categoria principale ”.

Il succitato paragrafo del disciplinare di gara menziona più volte genericamente i servizi di punta, facendo riferimento solo una volta ai due servizi di punta, ma solo per precisare che il requisito può essere posseduto da due diversi componenti del raggruppamento, fermo restando che la mandataria, a pena di esclusione, deve possedere il requisito in misura maggioritaria.

Ne consegue la bontà dell’interpretazione sistematica fornita dal giudice di prime cure, che il Collegio condivide, sul punto, integralmente.

Con il secondo motivo di gravame l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza, atteso che difetterebbe, in capo al RTP M, il requisito prescritto dal par.