Pubblicato il 22/02/2019

N. 01230/2019REG.PROV.COLL.

N. 04078/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4078 del 2013, proposto da
C B, rappresentato e difeso dagli avvocati E B e L G, con domicilio eletto presso lo studio L G in Roma, via G. Pisanelli, 2;

contro

- Azienda Ulss 7 Pedemontana e Gestione Liquidatoria Ulss n. 6 Alto Vicentino, rappresentate e difese dagli avvocati M C e P P, con domicilio eletto presso lo studio P P in Roma, via Celimontana, 38;
- Regione Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati L L, F Z, E Z e A Mzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A Mzi in Roma, via Federico Confalonieri n. 5;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 09609/2012, resa tra le parti, concernente il riconoscimento degli effetti giuridici, economici e previdenziali della nomina ad aiuto corresponsabile ospedaliero (disciplina ostetricia e ginecologia) e il risarcimento dei danni patrimoniali subiti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ulss 7 Pedemontana, Gestione Liquidatoria Ulss n. 6 Alto Vicentino e Regione Veneto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2018 il Cons. Giorgio Calderoni e uditi per le parti gli avvocati L G, M C e Gianluca Calderara su delega dichiarata di A Mzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Alla stregua dell’esposizione contenuta nella sentenza appellata e negli altri atti del giudizio, i passaggi essenziali dell’annosa vicenda di cui è causa possono essere così sintetizzati.

1.1. L’attuale appellante Dott. C B partecipava al concorso indetto nel 1988 dalla Unità Locale Socio Sanitaria n. 6 Alto Vicentino (poi Azienda U.L.S.S. n. 4 e, da ultimo,

ULSS

7 Pedemontana), di cui era già dipendente con la qualifica di Assistente Medico Ospedaliero ostetrico-ginecologico, per l'assegnazione di un posto di Aiuto Corresponsabile Ospedaliero nella medesima disciplina.

Dopo una prima deliberazione interloquita dal CO.RE.CO., la graduatoria definitiva veniva approvata con deliberazione del 10.8.1989 ed in essa l’appellante risultava collocato al secondo posto (con punti 48,181 su 100), dietro al vincitore Dott. Bruno Dall'Alba (con punti 48,353 su 100).

1.2. Tale esito veniva impugnato (ricorso n. 3080/89) dal dott. B avanti il Tar del Lazio, che (sentenza n. 574 dell’8.2.1999-4.3.1999) lo accoglieva per errata valutazione dei titoli (servizio e pubblicazioni) del primo graduato e annullava gli atti impugnati.

1.3. Indi, con delibera n. 1196 del 29.9.1999 l'Azienda ULSS n. 4 Alto Vicentino (subentrata dall’1.11.1995 nel frattempo succeduta alla ULSS n. 6) approvava la nuova graduatoria, rielaborata in esecuzione della sentenza suddetta e nella quale il Dott. B figurava al primo posto della graduatoria stessa, quale vincitore del concorso: lo stesso veniva inquadrato nella qualifica di Aiuto Corresponsabile Ospedaliero, con riconoscimento dei "conseguenti effetti giuridici ed economici a decorrere dalla data della sentenza definitiva del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez. I-bis, nr. 574 dell'8.2.1999".

1.4. Avverso tale provvedimento, il dott. B proponeva al TAR Lazio:

- ricorso n. 16072/99 per ottemperanza al giudicato, volto ad ottenere una completa ricostruzione della carriera fin dal 6/12/1988 (data di prima approvazione della graduatoria)

- n. 17401/99, per il “riconoscimento degli effetti giuridici, economici, previdenziali” conseguenti alla proclamazione quale vincitore del concorso, sempre a partire dall'originaria approvazione della graduatoria.

1.5. Il ricorso per esecuzione di giudicato veniva respinto con sentenza n. 7642 del 29.9.2000.

1.6. Nelle more della decisione del ricorso n. 17401/99, l'interessato proponeva, per la tutela delle proprie ragioni risarcitorie, plurime azioni davanti al Giudice del Lavoro, dapprima nei confronti dell’ULSS n. 4 e poi nei confronti della Gestione Liquidatoria dell'ULSS n. 6 e della

Regione Veneto.

1.7. In data 7.11.2008, il Dott. B depositava, altresì, motivi aggiunti in seno al ricorso n. 17401/99 in cui chiedeva “la condanna della Gestione Liquidatoria dell'

ULSS

6 Alto Vicentino e della Regione Veneta in solido tra loro e della

ULSS

4, in proporzione alla propria responsabilità, all'integrale risarcimento del danni patrimoniali subiti a causa della illegittima formulazione ed approvazione della graduatoria del concorso” e del mancato riconoscimento della retroattività degli effetti giuridici ed economici della graduatoria come riformulata dalla U.L.S.S. n. 4 in data 29.9.1999.

1.8. In particolare, per la liquidazione del risarcimento egli:

- faceva riferimento alle retribuzioni che gli sarebbero spettate dalla data di mancata assunzione, comprese le quote di trattamento di fine rapporto e le contribuzioni assistenziali e contributive (detratto quanto percepito nel periodo) più interessi e rivalutazione;

- assumeva che il pregiudizio era riconducibile alle differenze retributive dal 1988 come aiuto Corresponsabile Ospedaliero e dal 1992 come Aiuto con modulo (cui avrebbe avuto titolo): tale differenza stipendiale gli sarebbe spettata dal 1988/1992 fino al pensionamento, con riflessi sull'entità dell'indennità di fine rapporto e sul trattamento di quiescenza;

- deduceva, inoltre, che si sarebbero dovute aggiungere le differenze tra le diverse tariffe spettanti nella qualifica superiore per visite ambulatoriali e libero professionali.

Infine, il dott. B evidenziava il nesso causale tra evento determinativo di danno e condotta della P.A., nonché la sussistenza dell'elemento soggettivo non ricorrendo l'errore scusabile dell'Amministrazione.

2. Con sentenza 20.11.2012, n. 9609 il Tar Lazio così decideva:

2.1. dichiarava inammissibile il ricorso introduttivo sotto più profili, in quanto lo stesso:

- replicava, nel suo contenuto, il ricorso per ottemperanza al giudicato formatosi sulla sentenza n. 574/99 respinto con la citata sentenza n. 7642/2000 (che non risultava appellata), con conseguente violazione del ne bis in idem ;

- proponeva una controversia incentrata sull’impugnativa della deliberazione del 29.9.1999, successiva al 30.6.1998, con conseguente radicamento della giurisdizione del giudice ordinario ai sensi dell'art. 45 comma 17 del D.Lgs. n. 80/1998 (ora art. 69, comma 7 del D.Lgs. n. 165/2001);

2.2. dichiarava ammissibili i motivi aggiunti, essendo possibile l’ampliamento del petitum anche nei confronti di parti diverse da quelle originarie e potendo, in ogni caso, gli stessi motivi aggiunti essere convertiti in ricorso autonomo;

2.3. accoglieva in parte qua i suddetti motivi aggiunti, riconoscendo la sussistenza di un danno da tardiva assunzione del ricorrente nella qualifica di Aiuto corresponsabile ospedaliero, senza neppure la retrodatazione della decorrenza giuridica e ravvisando la responsabilità extracontrattuale dell’Amministrazione datrice di lavoro;

2.4. stabiliva, ai sensi dell’art. 34 comma 4 c.p.a., che entro 60 giorni dalla comunicazione della sentenza la Gestione Liquidatoria e la Regione Veneto avrebbero dovuto formulare al dott. B la proposta di pagamento che tenesse conto delle seguenti voci di danno e dei seguenti criteri di quantificazione (dei quali si indica la rispettiva numerazione della sentenza), essendo esse tenute a risarcire in solido:

- capo III lett. f) n. 1 : le maggiori somme retributive (per assegni fissi e continuativi ed esclusi eventuali emolumenti accessori presupponenti lo svolgimento di specifiche prestazioni lavorative: ad esempio, compensi per lavoro straordinario) correlate alla qualifica di Aiuto Corresponsabile Ospedaliero che sarebbero spettate all'istante dalla stessa data di assunzione in servizio dell'originario vincitore del concorso (ovvero dalla data - 10.8.1989 - di definitiva approvazione della graduatoria, nel caso in cui tale data di assunzione fosse stata anteriore o ancora nel caso in cui l'assunzione del vincitore originario non fosse avvenuta, dopo tale definitiva approvazione di graduatoria, nel termine stabilito dal bando di concorso).

Dalle stesse somme doveva essere detratto quanto percepito allo stesso titolo dal Dott. B nella qualifica rivestita ( aliunde perceptum ) e la differenza così risultante doveva essere corrisposta con la decurtazione di una percentuale che, in relazione alle peculiarità della vicenda, si stabiliva equitativamente nel 20% (trattandosi di somme comunque non correlate a prestazioni lavorative di Aiuto effettivamente rese).

La retribuzione di Aiuto da prendere a riferimento per il computo del differenziale risarcitorio doveva, poi, essere incrementata di un percentuale del 30% delle componenti retributive spettanti all'Aiuto con modulo, giustificandosi tale misura ridotta in relazione al fatto che l'attribuzione del modulo è frutto di una procedura concorsuale e di un giudizio tecnico discrezionale, il cui esito favorevole all'istante, in caso di sua partecipazione, può essere riconosciuto solo in termini di

" chance ".

Quanto alla decorrenza di tale componente aggiuntiva essa era fissata alla data dell’1.4.1995, come da deliberazione n. 526 del 16.3.1995 di attribuzione dei moduli stessi agli aventi titolo in applicazione dell'art. 116 del DPR n. 384/1990.

Le somme predette dovevano essere computate fino alla data di proposizione dei motivi aggiunti, con l'aggiunta di una ulteriore somma (valutata a titolo equitativo) pari al 20% del differenziale tra gli eventuali compensi che sarebbero spettati al ricorrente, in qualità di Aiuto, per maggiorazione di tariffe di visite ambulatoriali e/o libero professionali, e i compensi allo stesso titolo (eventualmente) percepiti nella qualifica di Assistente (tale differenziale doveva essere calcolato prendendo a base il numero di visite di fatto rese dall'istante in qualità di Assistente successivamente alla data di ipotetica assunzione, come sopra individuata, nella qualifica superiore): anche il ridotto computo di cui sopra era commisurato al danno da perdita di chance , non potendosi dare per scontato che le visite rese con il possesso di una qualifica sarebbero state automaticamente le stesse nell'ambito della qualifica superiore;

- capo III lett. f) n. 2 : l'ammontare delle contribuzioni pensionistiche che in relazione a dette differenze retributive l'Amministrazione avrebbe dovuto versare all'ente di previdenza obbligatoria e le quote di trattamento di fine rapporto che sarebbero spettate in relazione alle prestazioni lavorative che sarebbero state rese in caso di tempestiva assunzione in servizio dell'interessato con la qualifica di Aiuto: da tali somme andava detratto quanto erogato (o erogabile) al dott. B, agli stessi titoli, sulla base del lavoro di fatto svolto con la qualifica rivestita;

- capo III lett. f) n. 3 : sulle somme di cui ai precedenti punti 1 e 2 dovevano essere riconosciuti gli interessi legali e la rivalutazione monetaria, nei limiti di legge (e con decorrenza dalla scadenza dei ratei presi a riferimento per il computo della somma risarcitoria), attesa la natura di debito di valore di quanto dovuto a titolo di risarcimento del danno.

2.5. quanto al danno pensionistico (genericamente lamentato), non ne riconosceva la risarcibilità, sia perché non attuale, indeterminato e indeterminabile (anche in assenza di precisi e specifici ragguagli);
sia perché trattasi di profilo connesso al mancato riconoscimento di anzianità giuridica ex tunc (in relazione al quale l’interessato non appariva essersi adeguatamente adoperato per elidere il danno, non avendo interposto appello avverso la sentenza n. 4026/2000 o instaurato appropriata azione avverso ]a delibera n. 1196/2009, che tale riconoscimento avevano escluso).

3. Appellando detta sentenza il dott. B deduce i seguenti motivi:

I) chiede, innanzitutto, la correzione dell’errore materiale in cui sarebbe incorsa la sentenza laddove (Punto III, sub f.1) afferma che dalle maggiori somme retributive correlate alla qualifica di Aiuto Corresponsabile Ospedaliero andrebbe detratto l’ aliunde perceptum , dovendosi, invece, intendere come da liquidarsi - pena una doppia decurtazione - “le somme che il ricorrente avrebbe percepito se fosse stato dichiarato vincitore del concorso nel 1988, detratto quanto effettivamente percepito in qualità di semplice Assistente”;

II) erronea decurtazione del 20% sulle differenze da liquidare (ancora Punto III, sub f.1), nell’assunto che Assistente ed Aiuto svolgessero identiche mansioni all'interno del reparto, tanto che, a partire dal 31/12/93, le funzioni dirigenziali di Assistente e di Aiuto sono state sostanzialmente parificate in un unico livello ai sensi dell'art. 15 del Decreto legislativo n. 502/92, inizialmente con sola differenza stipendiale e dal 6/12/96 (