Pubblicato il 22/02/2017

N. 00841/2017REG.PROV.COLL.

N. 06550/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 6550 del 2016, proposto da:
Salini Impregilo s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati M A C.F. NNNMRC55D11H501R, P G T C.F. TRRPGS37C30F205D e G Iorvaia C.F. NCRGPP74S70H792D, con domicilio eletto presso l’avvocato M A in Roma, via Udine n. 6;

contro

Infrastrutture Lombarde s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati G G C.F. GRCGDU46S18C351B, Luigi Manzi C.F. MNZLGU34E15H501Y e Manuela Muscardini C.F. MSCMNL54L46B615Y, con domicilio eletto presso l’avvocato Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri n. 5;
Regione Lombardia in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Piera Pujatti C.F. PJTPRI62C51C722G e Pio Dario Vivone C.F. VVNPDR58A28H981N, con domicilio eletto presso l’avvocato Alessandro Mangano in Roma, via delle Montagne Rocciose n. 69;

nei confronti di

Società Italiana per Condotte D'Acqua s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Guarino C.F. GRNNDR53T20H501M, Elena Cerchi e Carlo Cerami C.F. CRMCRL65B02L781S, con domicilio eletto presso l’avvocato Andrea Guarino in Roma, piazza Borghese n. 3;
Impresa Costruzioni Giuseppe Maltauro s.p.a. non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo della Lombardia, sede di Milano, Sezione I, n. 01134/2016, resa tra le parti, concernente affidamento progettazione definitiva ed esecutiva e realizzazione complesso ospedaliero "Città della Salute e della Ricerca" in Sesto San Giovanni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Infrastrutture Lombarde s.p.a. e di Regione Lombardia e di Società Italiana per Condotte D'Acqua s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2016 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati M A, Luigi Manzi, Alessandro Mangano su delega dichiarata dell’avvocato Piera Pujatti ed Elena Cerchi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso al Tribunale Amministrativo della Lombardia, sede di Milano, rubricato al n. 1877/2015, Salini Impregilo s.p.a. impugnava:

- il provvedimento tacito di diniego di autotutela formatosi a seguito del decorso del termine a provvedere sull'informativa ex art. 243-bis del d.lgs. n. 163/2006, trasmessa a mezzo pec in data 8 giugno 2015, in ordine all'intento di proporre ricorso avverso la mancata esclusione di una delle controinteressate dalla procedura ristretta per l'affidamento della concessione avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva e la realizzazione del complesso ospedaliero denominato "Città della Salute e della Ricerca" in Sesto San Giovanni;

- i verbali della commissione giudicatrice relativi alle sedute pubbliche del 19.03.2014, 11.12.2014, 17.02.2015 e del 21.04.2015;

- i verbali relativi a tutte le sedute riservate della commissione giudicatrice;

- la graduatoria provvisoria disposta dalla Commissione giudicatrice nella seduta del 21 aprile 2015;

- ogni altro atto presupposto e/o preparatorio e/o connesso e/o consequenziale rispetto agli atti impugnati, anche di contenuto non conosciuto, ivi compresa, per quanto occorrer possa, la nota del 30 giugno 2015 del Responsabile Unico del Procedimento.

Con motivi aggiunti estendeva l’impugnazione:

- al provvedimento datato 14 settembre 2015 con il quale il Presidente del Consiglio di Gestione di ILSPA ha disposto la nomina a promotore del raggruppamento Condotte nella procedura ristretta avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva e la realizzazione della Città della Salute e della Ricerca nel Comune di Sesto San Giovanni;

- al verbale datato 1 settembre 2015 del Responsabile del procedimento;

- ai provvedimenti con cui la commissione giudicatrice ha ammesso alla procedura il raggruppamento Condotte e il raggruppamento Maltauro, anziché disporne l'esclusione per carenza dei requisiti richiesti dai documenti di gara, atti impugnati con motivi aggiunti;

- a ogni altro atto inerente, preordinato, correlato, connesso, ivi espressamente inclusi i verbali delle sedute della Commissione giudicatrice già impugnati con il ricorso principale, nonché i verbali interni del sub procedimento di valutazione delle offerte tramite confronto a coppie e gli atti con cui la stazione appaltante ha verificato, relativamente al raggruppamento controinteressato:

1. la conformità della busta "C - Offerta relativa agli elementi quantitativi";

2. la sostenibilità economico-finanziaria del piano economico finanziario;

3. la conformità del progetto presentato alle prescrizioni vincolanti dei documenti di gara;

- al provvedimento con il quale ILSPA ha parzialmente negato l'ostensione della documentazione richiesta con istanza di accesso del 21 settembre 2015.

La ricorrente deduceva l’illegittimità della procedura, innanzitutto, sul presupposto che la formazione della graduatoria provvisoria sarebbe stata falsata dalla mancata esclusione del RTI Maltauro, nonostante l’intervenuta condanna del legale rappresentante della società mandataria del suddetto raggruppamento per condotte, tenute nella stessa gara in esame, di associazione a delinquere, corruzione, turbata libertà degli incanti e rivelazione di segreti di ufficio.

Con due atti di motivi aggiunti, con i quali è stata impugnata anche la nomina a promotore dell’associazione temporanea di imprese aggiudicataria, la Società ricorrente deduceva l’illegittimità dell’aggiudicazione della gara di cui si tratta al raggruppamento controinteressato, sotto i seguenti, ulteriori profili, di cui alcuni finalizzati alla riformulazione della graduatoria:

- rilascio di fideiussioni invalide da parte del raggruppamento Maltauro e dell’impresa aggiudicataria, che di conseguenza avrebbero dovuto essere escluse dalla procedura;

- mancata sottoscrizione del codice etico da parte di una delle consorziate del raggruppamento Maltauro;

- mancate dichiarazioni sostitutive da parte di alcuni dei soggetti (sempre facenti parte del RTI Maltauro) asseritamente tenuti a fornirle ai sensi del vecchio codice dei contratti pubblici;

- mancato possesso da parte del progettista indicato dal suddetto raggruppamento dei requisiti richiesti dal bando di gara;

- illegittima proroga da parte di Maltauro e del raggruppamento aggiudicatario della validità dell’offerta e delle cauzioni prestate, in quanto la conferma delle stesse sarebbe avvenuta dopo la scadenza del termine perentorio esplicitamente previsto;

- mancata dichiarazione sostitutiva dovuta ex lege da parte del rappresentante legale del socio persona giuridica della società mandante del raggruppamento di progettisti indicato dall’aggiudicataria;

- mancate dichiarazioni sostitutive da parte delle due persone fisiche incaricate dalla mandante del RTI Condotte di compiere tutti gli adempimenti correlati alla procedura pubblica;

- inidoneità delle dichiarazioni dei progettisti componenti del costituendo RTI indicato dall’aggiudicataria ad attestare il possesso dei requisiti tecnici ed economico - finanziari richiesti dalla lex specialis di gara;

- violazione delle norme sui requisiti di progettazione da parte del costituendo raggruppamento di progettisti indicato dall’aggiudicataria, in quanto presentatosi come raggruppamento di tipo misto e non come raggruppamento di tipo orizzontale;

- carenza dei requisiti di progettazione, connessa alla circostanza che nel raggruppamento di progettisti indicati dall’aggiudicataria la mandataria MC Architects s.r.l. non avrebbe posseduto in misura maggioritaria il requisito relativo ai cosiddetti servizi di punta;

- plurime violazioni da parte del raggruppamento aggiudicatario delle invarianti progettuali stabilite dagli atti di gara a pena di esclusione (censura contenta nei secondi motivi aggiunti).

La ricorrente chiedeva quindi l’annullamento dei provvedimenti impugnati e la condanna della stazione appaltante e della commissione giudicatrice, per quanto di rispettiva competenza, alla rimodulazione della graduatoria provvisoria e, conseguentemente, alla aggiudicazione della procedura in suo favore, previa dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Si sono costituite, resistendo al ricorso, ILSPA e Società Italiana per Condotte d’Acqua s.p.a., la quale ha proposto altresì ricorso incidentale, deducendo l’illegittimità del provvedimento di ammissione alla gara della ricorrente principale per i seguenti ordini motivi:

1. difformità del progetto preliminare dell’RTI Salini Impregilo dalle invarianti progettuali:

- con riferimento alla recinzione dell’area destinata ad uso esclusivo delle Fondazioni INT e Besta (con prospettata violazione, al riguardo, anche dell’art. 38, comma 1, lett. f del codice dei contratti pubblici);

- con riferimento alle caratteristiche del “blocco operatorio multifunzionale” (mancata ubicazione della “Area Tac”);

- con riferimento al numero di posti letto per il modulo “Hospice” (previsione di una poltrona al posto di un vero e proprio letto per il parente del malato);

- con riferimento alla soppressione del modulo “Hospice” risultante dall’elaborato grafico esplicativo della relazione illustrativa;

2. mancata comprova dell’effettiva sussistenza e consistenza del Servizio n. 1 (cosiddetto servizio di punta) indicato da Salini Impregilo – per il tramite del RTP di progettisti di cui si avvale – quale requisito tecnico di partecipazione (con conseguente non veridicità della dichiarazione firmata dall’architetto Giulio Altieri, ed incidenza anche sui fatturati complessivi richiesti per alcune categorie di lavori);

3. violazione dell’ultimo comma dell’art. 252 del d.lgs. n. 163/2006, in quanto le referenze tecniche prodotte dai progettisti non avrebbero rispettato i limiti di legge in materia di subappalto;

4. mancata indicazione, in sede di pre-qualifica, delle quote di partecipazione delle singole imprese da parte del costituendo RTP facente capo alla ricorrente principale;

5. mancate dichiarazioni, ex art. 38 del d.lgs. 163/2006:

- da parte di uno dei soggetti cui erano stati conferiti tutti i poteri correlati alla partecipazione della gara;

- da parte di un procuratore generale (sig. Massimo Villa) che aveva sottoscritto la domanda in sede di pre-qualifica;

- da parte del Direttore generale Group Finance e Corporate della Salini Impregilo S.p.A;

- da parte di uno dei tre componenti del comitato esecutivo di Salini S.p.A.;

6. inidoneità della documentazione prodotta dalla ricorrente principale a comprovare il possesso dei requisiti del giovane professionista di cui all’art. 253, comma 5 del d.P.R. n. 297/2010.

7. mancata comprova da parte di Salini del requisito afferente al possesso di personale tecnico per almeno ottanta unità;

8. violazione delle norme sui requisiti di progettazione da parte del costituendo raggruppamento di progettisti indicato dall’aggiudicataria, in quanto presentatosi come raggruppamento di tipo misto e non come raggruppamento di tipo orizzontale.

A seguito di documentazione presentata in data 5 gennaio 2016 dalla ricorrente principale e al fine di evidenziare le seguenti criticità ravvisabili con riguardo ai requisiti di partecipazione dichiarati dall’RTP Salini Condotte s.p.a. ha proposto i seguenti motivi aggiunti al ricorso incidentale:

- la referenza costituita dalla progettazione dell’ospedale pediatrico ”Al Jalila” di Dubai, indispensabile per soddisfare i requisiti di partecipazione stabiliti per le categorie III(a), III(b) e III(c), e per dimostrare il requisito relativo ai servizi di punta per le categorie I(g), III(b) e III(c), in realtà non sussisterebbe, poiché Studio Altieri S.p.A. avrebbe eseguito soltanto la progettazione architettonica;

- vi sarebbe assoluta incertezza su quale sia il reale importo dei lavori per la realizzazione dell’Ospedale “Al Jalila”, sopra citato;

- Studio Altieri S.p.A., di conseguenza, avrebbe reso dichiarazioni e rappresentazioni documentali non veritiere sull’attività di progettazione eseguita con riferimento al predetto ospedale, al valore della realizzazione dello stesso, e, conseguentemente, al possesso dei requisiti di partecipazione.

Con la sentenza in epigrafe, n. 1134 in data 8 giugno 2016 il Tribunale Amministrativo della Lombardia, sede di Milano, Sezione Prima, respingeva il ricorso principale, nonché i relativi motivi aggiunti, e il ricorso incidentale, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Il Tribunale Amministrativo dichiarava inoltre cessata la materia del contendere con riferimento alla domanda di annullamento del provvedimento con cui la società resistente aveva parzialmente respinto l’istanza di accesso presentata in data 21 settembre 2015.

2. Avverso la predetta sentenza Salini Impregilo s.p.a. propone il ricorso in appello in epigrafe, rubricato al n. 6550/2016, contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma e l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si è costituita in giudizio Infrastrutture Lombarde s.p.a. chiedendo il rigetto dell’appello.

Anche la regione Lombardia si è costituita in giudizio formulando analoghe conclusioni.

Si è costituita in giudizio anche Condotte s.p.a. chiedendo il rigetto dell’appello e riproponendo, con appello incidentale, le argomentazioni dedotte in primo grado con ricorso incidentale.

Le parti hanno scambiato memorie.

La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 20 dicembre 2016.

3. La presente sentenza viene redatta in forma semplificata ai sensi dell’art. 120, sesto comma, del codice del processo amministrativo.

Le questioni dedotte dalle parti private con i ricorsi, e ora gli appelli, principali e incidentali, possono essere riunite in tre gruppi:

a) illegittimità degli atti di ammissione alla gara;

b) presenza, negli elaborati di appellante principale e incidentale, di difformità essenziali rispetto alla normativa di gara;

c) correttezza del procedimento di valutazione delle offerte, specie in relazione all’individuazione delle offerte da ammettere alla comparazione.

Il Collegio deve anticipare di considerare fondate le censure proposte dall’appellante principale catalogabili sotto la lettera c).

Di conseguenza, assume rilievo, e deve essere esaminato per primo, l’appello incidentale, nella parte in cui contesta la regolarità della documentazione presentata dall’appellante principale per partecipare alla gara.

3.a. Deve preliminarmente essere rilevato come il primo giudice abbia esaminato nel merito il ricorso incidentale, respingendolo.

3.a.