N. 04061/2014REG.PROV.COLL.

N. 02635/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2635 del 2014, proposto da:
Luna Rossa s.n.c. di Stella Marisa e C., rappresentata e difesa dagli avvocati A R, A R e F C, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, viale delle Milizie 1;

contro

Comune di Martinsicuro, in persona del Sindaco pro tempor e, rappresentato e difeso dall’avvocato P R, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A R B in Roma, via Leonardo Greppi, 77;

per l’ottemperanza

della sentenza 27 marzo 2012, n. 1805 del Consiglio di Stato, Sezione VI.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Martinsicuro;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2014 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati Rossi Adriano e Referza Pietro.

FATTO e DIRITTO

1.– Con delibera del 15 maggio 2008 n. 23 il Consiglio comunale di Martinsicuro ha approvato, in via definitiva, la variante al piano demaniale marittimo comunale (d’ora innanzi anche PDMC).

La Società n.c. Luna Rossa – titolare dal 2002 al 2007 di una autorizzazione stagionale per l’esercizio di attività di ombreggio su una area estesa circa mq. 1000 – ha impugnato, con ricorso n. 486 del 2008, il predetto atto, unitamente ad altri atti connessi, innanzi al Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, l’Aquila, Sezione prima, deducendo la sua illegittimità in quanto escluderebbe la possibilità per soggetti che si trovano nella posizione della ricorrente di ottenere una concessione demaniale.

2.– Il Tribunale amministrativo, con sentenza 1° dicembre 2009 n. 519, ha dichiarato inammissibile il ricorso, rilevando che le scelte effettuate dall’amministrazione «in sede di pianificazione urbanistica sono connotate da ampia discrezionalità e costituiscono apprezzamenti di merito, come tali sottratti al sindacato di legittimità del giudice amministrativo», qualora, come nella specie, non risultino irragionevoli.

3.– La ricorrente in primo grado ha proposto appello, deducendo, con un primo motivo, l’illegittimità dell’art. 10 delle disposizioni di attuazione del piano nella parte in cui riserva la possibilità di «dotare di strutture fisse e mobili le aree divenute demaniali» soltanto ai titolari di «attività balneari esistenti da almeno 10 anni» alla data di adozione della variante.

Con gli altri due motivi si è fatta valere: i ) l’invalidità anche dell’art. 12 delle predette disposizioni, il quale prevede aree riservate soltanto alle attività turistiche; ii ) l’illegittimità del piano per avere «illogicamente destinato a spiaggia libera aree pari ad oltre il 60% dell’intero litorale ed oltre il 40% delle superficie delle proprietà demaniali» senza che tale scelta sia stata in alcun modo motivata.

4.– Il Consiglio di Stato, con sentenza 27 marzo 2012, n. 1805, ha ritenuto fondato il primo motivo, rilevando che la previsione contestata non risulti sorretta da una idonea causa giustificativa. Il Comune, infatti, si afferma nella decisione, «ha introdotto una restrizione all’accesso al mercato che di per sé non è motivata da alcuna specifica finalità pubblica che possa rendere legittima la limitazione».

Nella sentenza si è puntualizzato che «l’accertata illegittimità parziale della previsione di pianificazione non esclude che l’amministrazione comunale, nella fase di scelta del contraente concessionario, possa richiedere, ai fini della partecipazione alla procedura selettiva e nel rispetto della normativa di settore, determinati requisiti soggettivi che devono essere posseduti dal singolo operatore in relazione alle caratteristiche di una determinata area».

Gli altri due motivi sono stati ritenuti privi di fondamento.

5.– Con il ricorso indicato in epigrafe, la società ha lamentato la mancata ottemperanza alla sentenza di questo Consiglio.

In particolare, si è dedotto che, con raccomandata del 20 aprile 2012, la stessa ha intimato il Comune ad eseguire la decisione.

Il Comune, con note del 30 aprile e 28 maggio 2012, prot. n. 10865 e n.13355, ha comunicato che era in corso di svolgimento il procedimento amministrativo finalizzato all’esecuzione della sentenza.

Non essendo stato adottato alcun atto finale la società ha proposto il presente ricorso in ottemperanza.

5.1.– Si è costituito in giudizio il Comune, deducendo che si è in presenza di una sentenza autoesecutiva per la quale non è ammissibile la proposizione dell’azione di ottemperanza.

Nel merito, si deduce che, con deliberazione consiliare 24 ottobre 2013, n. 42, è stata adottata una variante al piano demaniale marittimo comunale con la quale è stato eliminato l’art. 10 delle norme tecniche di attuazione. Con deliberazione 31 marzo 2014, n. 3 il Consiglio comunale ha esaminato le osservazioni proposte. Nella memoria si aggiunge che il Comune, come risulta dalla nota del 18 ottobre 2012 del responsabile dell’area affari legali, ha rilasciato, sulla base del suddetto art. 10, con atto del 29 luglio 2010, n. 3702, un’unica concessione in favore della Dacia s.r.l. Tale concessione non è stata annullata in via di autotutela in quanto trarrebbe «fondamento dal disposto dell’art. 9, commi 2 e 3, del D.P.M.R. (…) che riconosce il diritto per i proprietari delle aree ex private, demanializzate, su cui insistono manufatti già edificati, ad ottenere in concessione le opere realizzate e le aree adiacenti ritenute necessarie per lo svolgimento delle attività ivi contemplate».

5.2.– La ricorrente ha depositato una memoria di replica, rilevando come l’esatta ottemperanza della sentenza imporrebbe al Comune «di rilasciare la concessione demaniale al soc. Luna Rossa o altrimenti di annullare tutte le concessioni demaniali rinnovate o rilasciate, dopo l’approvazione del PDCM del 2008, ai titolari di concessioni ultradecennali».

6.– Il ricorso è fondato nei limiti di seguito indicati

7.– In via preliminare deve ritenersi non fondata l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla parte resistente, sul presupposto della natura autoesecutiva della sentenza, per le seguenti ragioni.

In primo luogo, il Comune stesso ha avviato la procedura per l’approvazione della nuova variante, con la conseguenza che è necessario accertare, alla luce di quanto dedotto nel ricorso, se la stessa, per tempi e contenuti, si stia o meno adeguando a quanto affermato nella sentenza da eseguire.

In secondo luogo, la ricorrente assume che la corretta attuazione della predetta sentenza imporrebbe, contrariamente a quanto starebbe facendo l’ente comunale, l’annullamento delle concessioni già rilasciate e l’assegnazione diretta alla ricorrente stessa del titolo concessorio.

8.– Il giudizio di ottemperanza, avendo natura esecutiva, può avere ad oggetto esclusivamente le questioni che sono state esaminate nel giudizio di cognizione.

Nella fattispecie in esame, questo Consiglio ha dichiarato illegittima una disposizione di attuazione del piano demaniale marittimo comunale che, riservando la possibilità di «dotare di strutture fisse e mobili le aree divenute demaniali» soltanto ai titolari di «attività balneari esistenti da almeno 10 anni», precludeva l’accesso al mercato a società, quale quella ricorrente, che non aveva i requisiti prescritti dalla suddetta disposizione.

Non ha costituito oggetto di accertamento giurisdizionale il diritto della ricorrente ad ottenere la concessione né l’illegittimità di concessioni rilasciate in base alla disposizione dichiarata invalida.

9.– Alla luce di quanto esposto deve ritenersi sussistente l’inadempimento dell’amministrazione che, pur essendo trascorsi oltre due anni dall’adozione della sentenza n. 1805 del 2012 di questo Consiglio, non ha ancora concluso il procedimento di approvazione della variante in conformità a quanto affermato nella stessa sentenza.

Non sussiste, invece, l’obbligo dell’amministrazione di rilasciare la concessione demaniale alla ricorrente, esulando questo aspetto dal perimetro della decisione da eseguire. La società potrà soltanto presentare domanda di partecipazione alla procedura di gara di scelta del concessionario senza potere essere da essa esclusa in attuazione della previsione del piano dichiarata illegittima.

Non sussiste, allo stesso modo, l’obbligo dell’amministrazione di annullare le concessioni rilasciate successivamente all’adozione, nel 2008, della suddetta previsione. Ciò in quanto, come rilevato, questo aspetto non è stato anch’esso oggetto di accertamento in sede di cognizione. Né è dato sapere quali siano tali concessioni, che coinvolgono posizioni di terzi estranei al giudizio, e se sussista un rapporto di stretta derivazione tra atto generale annullato e atto concessorio tale da ritenere che l’effetto di eliminazione derivante dalla sentenza di cognizione abbia caducato automaticamente le concessioni eventualmente rilasciate. In altri termini, non è possibile accertare, in mancanza della conclusione del procedimento di adozione della variante e l’avvio o il mancato avvio del procedimento di scelta del concessionario, se vi sia stata violazione o elusione del giudicato con pregiudizio subito dalla società in ragione del rilascio di concessioni, durante la vigenza della prescrizione del piano annullato, che, per il loro contenuto strettamente dipendente da tale prescrizione, di fatto precludono alla ricorrente l’accesso al mercato.

10.– Per le ragioni sin qui esposte il Comune è condannato a concludere, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza, il procedimento di approvazione della variante al piano demaniale marittimo comunale. In caso di persistente inadempimento si nomina sin da ora il Prefetto di Teramo o un suo delegato che provvederà, in qualità di commissario ad acta, ad adottare gli atti necessari a dare puntuale attuazione a quanto deciso dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1805 del 2012.

13.– Il Comune è condannato al pagamento delle spese processuali del presente giudizio in favore della ricorrente, che si liquidano in euro 3.000,00 (tremila), oltre accessori.