N. 01020/2014REG.PROV.COLL.

N. 05065/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5065 del 2013, proposto da:
Agenzia Nazionale per l'Attrazione degli Investimenti e Lo Sviluppo D'Impresa Spa - Invitalia, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Piero D'Amelio, G C S, con domicilio eletto presso Studio D'Amelio Sciacca &
Associati in Roma, via di Porta Pinciana,6;

contro

Effescreen Srl;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. del LAZIO –Sede di ROMA- SEZIONE III TER n. 02712/2013, resa tra parte , concernente esclusione dalle agevolazioni imprenditoriale per mancanza del requisito

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2014 il Consigliere Fabio Taormina e udito per parte appellante l’Avvocato Sciacca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe appellata il Tribunale amministrativo regionale del Lazio – sede di Roma - ha accolto il ricorso di primo grado proposto dalla odierna appellata Effescreen s.r.l. volto ad ottenere l’annullamento del provvedimento del 23/05/08 (unitamente alle note prot. n. 18443/IMP del 27 maggio 2008 di comunicazione dell’atto predetto e n. 14350/IMP del 22 aprile 2008 di comunicazione ex art. 10 bis l. n. 241/90 dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda) con cui l’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa s.p.a. aveva deliberato di non ammettere la originaria ricorrente alle agevolazioni richieste con domanda prot. n. 8717 per mancanza del requisito di cui all’art. 2 comma 1 d. m. n. 250/2004.

Aveva altresì avanzato domanda risarcitoria.

Con il detto provvedimento del 23 maggio 2008 l’Agenzia aveva respinto la domanda di agevolazione presentata dalla ricorrente in quanto la stessa non sarebbe rientrata nella nozione di “piccola impresa” in ragione del collegamento ex art. 2359 u.c. c.c. (secondo cui “sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole”) che la legava alla “media impresa” FRAME.

Ad avviso dell’Amministrazione odierna appellante tale collegamento sarebbe stato desumibile da una serie di circostanze quali:

- la sostanziale identità di organi amministrativi in quanto i tre soci di minoranza di Effescreen s.r.l. detenevano il 50,01 % del capitale sociale di FRAME e partecipavano al consiglio di amministrazione della stessa con funzioni significative;

- i soci di maggioranza della Effescreen s.r.l. rivestivano nella predetta società un ruolo secondario (come risulta dal sistema di deleghe operative previsto in favore di D V A che è amministratore delegato di FRAME) ed erano figli dei soci di maggioranza di FRAME;

- gli oggetti sociali degli enti erano complementari;

- il rilevante ruolo di FRAME nell’ambito dell’iniziativa proposta come si evinceva dall’esame dello studio di fattibilità.

L’odierna appellata era insorta ed aveva proposto articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere, in particolare sostenendo, con la prima censura, la violazione e falsa applicazione della normativa nazionale e comunitaria (art. 2 d. m. n. 250/04, allegato I al Reg. CE n. 70/01, raccomandazione della Commissione Europea n. 2003/361, art. 3 d. m. 18 aprile 2005 e punto 4 delle allegate note esplicative) in materia di individuazione della nozione di piccola e media impresa in quanto l’Agenzia aveva inammissibilmente denegato le agevolazioni richieste richiamando, a tal fine, una causa ostativa (il collegamento ex art. 2359 c.c. ultimo comma) non prevista dalla normativa di riferimento

Il primo giudice ha esaminato la detta censura, accogliendola.

Risultava infatti dalla documentazione di causa che l’Agenzia aveva escluso la originaria ricorrente dalle agevolazioni facendo applicazione del concetto “sostanziale” e non meramente “formale” di “piccola impresa”.

Il Tar aveva richiamato il decreto ministeriale n. 250/2004 (emanato in attuazione dell’art. 24 d. lgs. n. 185/00 recante disposizioni in materia di “incentivi all’autoimprenditorialità e all’autoimpiego”) ed aveva fatto presente che il medesimo testo normativo (art. 3) dettava la nozione di "imprese associate" ed "imprese collegate";
ed aveva parimenti richiamato le disposizioni –relative alle predette nozioni- contenute nel decreto ministeriale del 18 aprile 2005, recante disposizioni di “adeguamento alla disciplina comunitaria dei criteri di individuazione di piccole e medie imprese”.

Da tale approfondita disamina il primo giudice ha tratto il convincimento per cui il gravato provvedimento del 23/05/08 aveva escluso la originaria ricorrente dagli incentivi in riferimento ad una nozione di “collegamento” tra imprese non presente nella detta normativa di riferimento.

Ciò in quanto nella fattispecie di causa non ricorrevano le ipotesi di collegamento previste dagli articoli 3 della Raccomandazione 2003/361 e del decreto ministeriale del 18 aprile 2005 in quanto le stesse riguardavano condotte (partecipazioni, nomina e revoca del consiglio di amministrazione, contratti ecc.) formalmente riferibili ad imprese e non a persone fisiche.

Nella fattispecie il collegamento era stato, invece, desunto dall’ente resistente dai legami esistenti tra le persone fisiche partecipanti alle società FRAME ed Effescreen s.r.l..

Inconfigurabile poi appariva, ad avviso del Tar, l’ipotesi di collegamento attraverso persone fisiche prevista dal punto 4 delle note esplicative allegate al decreto ministeriale del 18/04/05 in quanto mancava il requisito, a tal fine richiesto dalle norme citate, del possesso, in capo alle persone fisiche stesse, di partecipazioni idonee a determinare il controllo di entrambe le imprese.

La resistente amministrazione si era richiamata (per sostenere la legittimità del gravato diniego del 23 maggio 2008) ad una concezione “sostanziale” del collegamento tra imprese da preferire in quanto “unica coerente con la…finalità delle norme in materia di agevolazioni pubbliche gestite dall’Agenzia”.

Senonchè, le condizioni per la concessione delle agevolazioni dovevano essere individuate con esclusivo riferimento alle ipotesi espressamente codificate dalla normativa vigente e le cause ostative alla fruizione delle agevolazioni non potevano essere estese in via analogica dall’Agenzia: un simile approdo avrebbe significato riconoscere al predetto ente, in assenza di una specifica disposizione legislativa, un potere discrezionale non compatibile con i principi di legalità, trasparenza ed imparzialità.

Alla stregua di tali argomentazioni è stato accolto il ricorso ed annullato il contestato diniego, mentre è stata respinta la domanda risarcitoria non essendo stato configurabile nella fattispecie – ad avviso del Tar –la colpa dell’Agenzia in considerazione della peculiarità giuridica e fattuale della fattispecie oggetto di causa caratterizzata da una pluralità di norme anche tra loro non congruenti ed astrattamente riferibili alla stessa.

L’amministrazione odierna appellante, già resistente rimasta soccombente nel giudizio di prime cure ha proposto una articolata critica alla sentenza in epigrafe chiedendo la riforma dell’appellata decisione.

Ha ripercorso il risalente e prolungato contenzioso intercorso con la società appellata, ed ha fatto presente che la sentenza non appariva corretta.

Ha richiamato l’art. 3 c.5 del dm 18 aprile 2005 ed il punto 4 delle note esplicative allegate al dM, e da questi dati ha fatto discendere la conseguenza per cui, appariva impossibile qualificare l’ appellata società qual “piccola impresa” meritevole di ricevere il finanziamento previsto dal Titolo I del d.lgs. n. 185/2000.

La società Frame esplicava una influenza notevole sull’appellata, e trattavasi di una influenza che si esplicava anche con riferimento allo specifico progetto.

E la giurisprudenza comunitaria si era allineata a dette posizioni, attente al dato sostanzialistico, che erano le stesse seguite dall’Amministrazione, al fine di garantire che le provvidenze economiche venissero erogate alle imprese piccole (a compensazione dello svantaggio discendente dalla loro modesta dimensione).

Neppure potevano essere accolte le ulteriori censure prospettate dall’appellata ed assorbite dal Tar: il richiesto ed invocato contraddittorio infraprocedimentale in ordine alla “giusta composizione del Cda” dell’appellata avrebbe comportato la (non predicabile) conseguenza di spingere l’appellante amministrazione ad intervenire sul merito del progetto, a dispetto dei compiti di mera verifica dei presupposti per l’ammissione alle agevolazioni alla stessa spettanti (secondo motivo del mezzo di primo grado).

Quanto alla terza censura, la delibera gravata aveva ben dato atto della risposta dell’appellata al preavviso di rigetto, di guisa che nessuna doglianza poteva essere accolta.

All’adunanza camerale del 30 luglio 2013 la Sezione con la ordinanza n. 02960/2013 ha accolto l’istanza di sospensione della esecutività della impugnata decisione alla stregua della considerazione per cui “seppure nei limiti della sommaria cognizione della odierna fase cautelare, da un canto l’appello cautelare non appare del tutto privo del prescritto fumus, e, per altro verso, nel bilanciamento degli interessi appare prevalente quello dell’Amministrazione a non erogare un contributo ad un soggetto privo del requisito legittimante;”.

L’efficacia della sentenza impugnata, è stata pertanto sospesa.

Alla odierna pubblica udienza del 4 febbraio 2014 la causa è stata posta in decisione dal Collegio

DIRITTO

1.L’appello è fondato e merita accoglimento, nei sensi di cui alla motivazione che segue

2.L’amministrazione appellante ha emesso il provvedimento impugnato richiamandosi a quanto disposto dall’art. 2 del d .M. 16-7-2004 n. 250 (recante: Regolamento recante criteri e modalità di concessione degli incentivi in favore dell'autoimprenditorialità, di cui al Titolo I del D.Lgs. 21 aprile 2000, n. 185).

La detta disposizione, della quale è utile riportare per esteso il testo, così stabilisce:

“le misure previste dal presente regolamento interessano le piccole imprese, così come definite nella Raccomandazione 96/280/CE della Commissione europea del 3 aprile 1996 e nell'allegato I al regolamento (CE) n. 70/2001 del 12 gennaio 2001 della Commissione europea relativo all'applicazione degli articoli 87 e 88 del Trattato CE agli aiuti di Stato a favore delle piccole e medie imprese, nonché, a decorrere dal 1° gennaio 2005, le microimprese e le piccole imprese così come definite nella Raccomandazione 2003/361/CE della Commissione europea del 6 maggio 2003.”

Risulta poi rilevante, ai fini della risoluzione della controversia, rammentare il contenuto della Raccomandazione -della Commissione delle Comunità Europee relativa alla definizione delle microimprese, piccole e medie imprese 06/05/2003, n.361.

Essa così stabilisce all’ art. 1 (La presente raccomandazione riguarda la definizione delle microimprese, delle piccole imprese e delle medie imprese utilizzata nelle politiche comunitarie applicate all'interno della Comunità e dello Spazio economico europeo.

2. Si raccomanda agli Stati membri, alla Banca europea per gli investimenti (BEI) e al Fondo europeo per gli investimenti (FEI):

a) di uniformarsi al titolo I dell'allegato per tutti i loro programmi destinati alle microimprese, alle imprese medie o alle piccole imprese;

b) di adottare i provvedimenti necessari in vista dell'impiego delle classi di dimensioni di cui all'articolo 7 dell'allegato, in particolare per elaborare un bilancio dell'impiego degli strumenti finanziari comunitari.”).

Nell’Allegato alla predetta Raccomandazione (recante DEFINIZIONE DELLE MICROIMPRESE, PICCOLE IMPRESE E MEDIE IMPRESE ADOTTATA DALLA COMMISSIONE) si rinvengono, poi, ulteriori disposizioni rilevanti.

Si tratta degli gli artt. 1, 2 e 3, che così rispettivamente, dispongono: art. 1: “si considera impresa ogni entità, a prescindere dalla forma giuridica rivestita, che eserciti un'attività economica. In particolare sono considerate tali le entità che esercitano un'attività artigianale o altre attività a titolo individuale o familiare, le società di persone o le associazioni che esercitino un'attività economica.”;

art. 2. “ La categoria delle microimprese delle piccole imprese e delle medie imprese (PMI) è costituita da imprese che occupano meno di 250 persone, il cui fatturato annuo non supera i 50 milioni di EUR oppure il cui totale di bilancio annuo non supera i 43 milioni di EUR.

2. Nella categoria delle PMI si definisce piccola impresa un'impresa che occupa meno di 50 persone e realizza un fatturato annuo o un totale di bilancio annuo non superiori a 10 milioni di EUR.

3. Nella categoria delle PMI si definisce microimpresa un'impresa che occupa meno di 10 persone e realizza un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiori a 2 milioni di EUR.”

art. 3. “Si definisce "impresa autonoma" qualsiasi impresa non identificabile come impresa associata ai sensi del paragrafo 2 oppure come impresa collegata ai sensi del paragrafo 3.

2. Si definiscono "imprese associate" tutte le imprese non identificabili come imprese collegate ai sensi del paragrafo 3 e tra le quali esiste la relazione seguente: un'impresa (impresa a monte) detiene, da sola o insieme a una o più imprese collegate ai sensi del paragrafo 3, almeno il 25 % del capitale o dei diritti di voto di un'altra impresa (impresa a valle).

Un'impresa può tuttavia essere definita autonoma, dunque priva di imprese associate, anche se viene raggiunta o superata la soglia del 25 %, qualora siano presenti le categorie di investitori elencate qui di seguito, a condizione che tali investitori non siano individualmente o congiuntamente collegati ai sensi del paragrafo 3 con l'impresa in questione:

a) società pubbliche di partecipazione, società di capitale di rischio, persone fisiche o gruppi di persone fisiche, esercitanti regolare attività di investimento in capitali di rischio ("business angels") che investono fondi propri in imprese non quotate, a condizione che il totale investito da suddetti "business angels" in una stessa impresa non superi 1250000 EUR;

b) università o centri di ricerca senza scopo di lucro;

c) investitori istituzionali, compresi i fondi di sviluppo regionale;

d) autorità locali autonome aventi un budget annuale inferiore a 10 milioni di EUR e meno di 5000 abitanti.

3. Si definiscono "imprese collegate" le imprese fra le quali esiste una delle relazioni seguenti:

a) un'impresa detiene la maggioranza dei diritti di voto degli azionisti o soci di un'altra impresa;

b) un'impresa ha il diritto di nominare o revocare la maggioranza dei membri del consiglio di amministrazione, direzione o sorveglianza di un'altra impresa;

c) un'impresa ha il diritto di esercitare un influenza dominante su un'altra impresa in virtù di un contratto concluso con quest'ultima oppure in virtù di una clausola dello statuto di quest'ultima;

d) un'impresa azionista o socia di un'altra impresa controlla da sola, in virtù di un accordo stipulato con altri azionisti o soci dell'altra impresa, la maggioranza dei diritti di voto degli azionisti o soci di quest'ultima.

Sussiste una presunzione juris tantum che non vi sia influenza dominante qualora gli investitori di cui al paragrafo 2, secondo comma, non intervengano direttamente o indirettamente nella gestione dell'impresa in questione, fermi restando i diritti che essi detengono in quanto azionisti o soci.

Le imprese fra le quali intercorre una delle relazioni di cui al primo comma tramite una o più altre imprese, o con degli investitori di cui al paragrafo 2, sono anch'esse considerate imprese collegate.

Le imprese fra le quali sussiste una delle suddette relazioni attraverso una persona fisica o un gruppo di persone fisiche che agiscono di concerto sono anch'esse considerate imprese collegate, a patto che esercitino le loro attività o una parte delle loro attività sullo stesso mercato in questione o su mercati contigui.

Si considera mercato contiguo il mercato di un prodotto o servizio situato direttamente a monte o a valle del mercato in questione.

4. Salvo nei casi contemplati al paragrafo 2, secondo comma, un'impresa non può essere considerata PMI se almeno il 25 % del suo capitale o dei suoi diritti di voto è controllato direttamente o indirettamente da uno o più organismi collettivi pubblici o enti pubblici, a titolo individuale o congiuntamente.

5. Le imprese possono dichiarare il loro status di impresa autonoma, associate o collegata nonché i dati relativi alle soglie di cui all'articolo 2. Tale dichiarazione può essere resa anche se la dispersione del capitale non permette l'individuazione esatta dei suoi detentori, dato che l'impresa può dichiarare in buona fede di supporre legittimamente di non essere detenuta al 25 %, o più, da una o più imprese collegate fra di loro o attraverso persone fisiche o un gruppo di persone fisiche. La dichiarazione non ha alcun influsso sui controlli o sulle verifiche previsti dalle normative nazionali o comunitarie.”.

Come colto dal primo giudice, concorre a comporre il quadro normativo secondario di riferimento il D.M. 18-4-2005 (emanato dal Ministero delle Attività produttive e recante Adeguamento alla disciplina comunitaria dei criteri di individuazione di piccole e medie imprese) che così dispone:

“Ai fini del presente decreto le imprese sono considerate autonome, associate o collegate secondo quanto riportato rispettivamente ai successivi commi 2, 3 e 4.

2. Sono considerate autonome le imprese che non sono associate ne collegate ai sensi dei successivi commi 3 e 5.

3. Sono considerate associate le imprese, non identificabili come imprese collegate ai sensi del successivo comma 5, tra le quali esiste la seguente relazione: un'impresa detiene, da sola oppure insieme ad una o più imprese collegate, il 25% o più del capitale o dei diritti di voto di un'altra impresa. La quota del 25% può essere raggiunta o superata senza determinare la qualifica di associate qualora siano presenti le categorie di investitori di seguito elencate, a condizione che gli stessi investitori non siano individualmente o congiuntamente collegati all'impresa richiedente:

a) società pubbliche di partecipazione, società di capitale di rischio, persone fisiche o gruppi di persone fisiche esercitanti regolare attività di investimento in capitale di rischio che investono fondi propri in imprese non quotate a condizione che il totale investito da tali persone o gruppi di persone in una stessa impresa non superi 1.250.000 euro;

b) università o centri di ricerca pubblici e privati senza scopo di lucro;

c) investitori istituzionali, compresi i fondi di sviluppo regionale;

d) enti pubblici locali, aventi un bilancio annuale inferiore a 10 milioni di euro e meno di 5.000 abitanti.

4. Nel caso in cui l'impresa richiedente l'agevolazione sia associata, ai sensi del comma 3, ad una o più imprese, ai dati degli occupati e del fatturato o dell'attivo patrimoniale dell'impresa richiedente si sommano, in proporzione alla percentuale di partecipazione al capitale o alla percentuale di diritti di voto detenuti (in caso di difformità si prende in considerazione la più elevata tra le due), i dati dell'impresa o delle imprese situate immediatamente a monte o a valle dell'impresa richiedente medesima. Nel caso di partecipazioni incrociate si applica la percentuale più elevata. Ai fini della determinazione dei dati delle imprese associate all'impresa richiedente, devono inoltre essere interamente aggiunti i dati relativi alle imprese che sono collegate a tali imprese associate, a meno che i loro dati non siano stati già ripresi tramite consolidamento. I dati da prendere in considerazione sono quelli desunti dal bilancio di esercizio ovvero, nel caso di redazione di bilancio consolidato, quelli desunti dai conti consolidati dell'impresa o dai conti consolidati nei quali l'impresa è ripresa tramite consolidamento.

5. Sono considerate collegate le imprese fra le quali esiste una delle seguenti relazioni:

a) l'impresa in cui un'altra impresa dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria;

b) l'impresa in cui un'altra impresa dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria;

c) l'impresa su cui un'altra impresa ha il diritto, in virtù di un contratto o di una clausola statutaria, di esercitare un'influenza dominante, quando la legge applicabile consenta tali contratti o clausole;

d) le imprese in cui un'altra, in base ad accordi con altri soci, controlla da sola la maggioranza dei diritti di voto.

6. Nel caso in cui l'impresa richiedente l'agevolazione sia collegata, ai sensi del comma 5, ad una o più imprese, i dati da prendere in considerazione sono quelli desunti dal bilancio consolidato. Nel caso in cui le imprese direttamente o indirettamente collegate all'impresa richiedente non siano riprese nei conti consolidati, ovvero non esistano conti consolidati, ai dati dell'impresa richiedente si sommano interamente i dati degli occupati e del fatturato o del totale di bilancio desunti dal bilancio di esercizio di tali imprese. Devono inoltre essere aggiunti, in misura proporzionale, i dati delle eventuali imprese associate alle imprese collegate - situate immediatamente a monte o a valle di queste ultime - a meno che tali dati non siano stati già ripresi tramite i conti consolidati in proporzione almeno equivalente alle percentuali di cui al comma 4.

7. La verifica dell'esistenza di imprese associate e/o collegate all'impresa richiedente è effettuata con riferimento alla data di sottoscrizione della domanda di agevolazione sulla base dei dati in possesso della società (ad esempio libro soci), a tale data, e delle risultanze del registro delle imprese.

8. Ad eccezione dei casi riportati nel precedente comma 3, un'impresa è considerata sempre di grande dimensione qualora il 25% o più del suo capitale o dei suoi diritti di voto sono detenuti direttamente o indirettamente da un ente pubblico oppure congiuntamente da più enti pubblici. Il capitale e i diritti di voto sono detenuti indirettamente da un ente pubblico qualora siano detenuti per il tramite di una o più imprese.

9. L'impresa richiedente è considerata autonoma nel caso in cui il capitale dell'impresa stessa sia disperso in modo tale che risulti impossibile determinare da chi è posseduto e l'impresa medesima dichiari di poter presumere in buona fede l'inesistenza di imprese associate e/o collegate. ”.

Nella nota esplicativa al predetto decreto ministeriale in ultimo citato, è stato previsto che “Con riferimento al comma 5 dell'art. 3, un'impresa può essere ritenuta collegata ad un'altra impresa tramite una persona o un gruppo di persone fisiche che agiscono di concerto, a patto che esercitino la loro attività o una parte delle loro attività sullo stesso mercato in questione o su mercati contigui. Si considera contiguo il mercato di un prodotto o servizio situato direttamente a monte o a valle del mercato in questione. Al riguardo si precisa che, affinché si possa determinare il collegamento fra tali imprese, debbono verificarsi contemporaneamente le seguenti condizioni: a) la persona o il gruppo di persone fisiche che agiscono di concerto devono possedere in entrambe le imprese, congiuntamente nel caso di più persone, partecipazioni in misura tale da detenerne il controllo in base alla vigente normativa nazionale;
b) le attività svolte dalle imprese devono essere ricomprese nella stessa divisione della classificazione delle attività economiche