N. 01087/2014REG.PROV.COLL.

N. 03073/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3073 del 2013, proposto da:
Fallimento Azzurra Societa' Cooperativa a r.l., in persona del Curatore p.t., rappresentato e difeso dagli avv. M T e R D G, con domicilio eletto presso Pierfrancesco Della Porta in Roma, via Lorenzo Valla, 2;

contro

Comune di Spresiano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. V P e L M, con domicilio eletto presso L M in Roma, via Confalonieri, 5;

nei confronti di

Cassa Centrale Banca - Credito Cooperativo del Nord Est Spa, non costituita;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO - VENEZIA: SEZIONE II n. 00055/2013, resa tra le parti, concernente silenzio serbato dall'amministrazione relativo alla convenzione per cessione in proprietà di aree erp - risarcimento danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Spresiano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2013 il Cons. F Q e uditi per le parti gli avvocati Del Giudice, Triches e Mazzeo, per delega dell'Avv. Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Fallimento Azzurra Società Cooperativa , premesso di essere cessionario , ai sensi dell’art. 35 l. n. 865/1971, di un’area del Comune di Spresiano per la costruzione di alloggi di edilizia residenziale pubblica e di avere avviato con l’ente, dopo la dichiarazione di fallimento, il procedimento per la pronuncia della decadenza dalla cessione dell’immobile, per la valutazione delle opere edificate, risultata pari ad euro 505.000, e per il pagamento a suo favore di tale importo, detratta la penale del 20% , in base a quanto stabilito dall’art. 16 della Convenzione stipulata con lo stesso Comune, ha agito ex art. 31 c.p.a. avverso il silenzio serbato dall’ente, chiedendo l’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia e la condanna a provvedere sulla declaratoria di decadenza dalla cessione, unitamente al rientro nel possesso e nella proprietà dell’area e nella corresponsione al fallimento degli importi già accertati, se del caso previa nomina del commissario ad acta .

Il Tar ha respinto il ricorso, escludendo la sussistenza di un obbligo a provvedere in capo all’amministrazione intimata azionabile attraverso il rito speciale avverso il silenzio e riconducendo la pretesa della ricorrente come volta a tutelare una posizione di diritto soggettivo (all’adempimento degli obblighi nascenti dalla convenzione), da far valere con il rito ordinario.

La società cooperativa ha lamentato, con un primo motivo di appello, la violazione dell’art. 35 l. n. 865/1971, dell’art.2, 2 bis ed 11 l. n. 241/1990 e dell’art. 117 D. lgs. n. 104/2010: avrebbe errato il primo giudice a configurare le posizioni della p.a. e della società, dal momento che la convenzione in parola andrebbe ricondotta allo schema dell’accordo disciplinato dall’art. 11 l. n. 241/1990 e che l’amministrazione non perderebbe il suo potere autoritativo, da esercitarsi , nella specie, tramite il potere risolutorio da valutarsi alla stregua di esercizio del potere di autotutela amministrativa.

Con un secondo motivo, ha dedotto la violazione degli articoli 31 e 117 c.p.a., 2 e 2 bis della legge n. 241/1990 nonché dell’art. 97 della Costituzione: pure a voler considerare la posizione fatta valere come di diritto soggettivo, essa rientrerebbe nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che avrebbe dovuto decidere in ordine alla domanda di condanna alla declaratoria di decadenza , accertata la natura vincolata e non discrezionale della relativa pronuncia da parte del Comune.

Si è costituito il Comune di Spresiano resistendo all’appello e deducendo l’inammissibilità del ricorso avverso il silenzio per essere diretto a tutelare una posizione di diritto soggettivo. Nel merito, ha escluso a carico del Comune l’obbligo di dichiarare la risoluzione della convenzione, concludendo per la conferma della sentenza di primo grado.

Successivamente, è stata depositata deliberazione del Consiglio Comunale n. 97 del 17.6.2013, con la quale è stata dichiarata non rispondente all’interesse pubblico la declaratoria di avvenuta risoluzione della convenzione, unitamente ad estratto del ricorso avverso di essa proposto dinanzi al Tar Veneto.

Alla Camera di Consiglio del 3 dicembre 2013, in vista della quale le parti hanno depositato memorie, l’appello è stato trattenuto in decisione.

I motivi di appello possono essere esaminati congiuntamente, data la loro connessione.

L’art. 35 della legge 22 ottobre 1971, n. 865 prevede che la concessione (o la cessione) delle aree comprese nei piani di edilizia pubblica in favore di soggetti che si impegnino a realizzare la costruzione degli alloggi sia accompagnata da una convenzione , il cui contenuto è determinato dal Consiglio Comunale, che prevede, tra l’altro, le sanzioni a carico del concessionario (o del cessionario) per l’inosservanza degli obblighi stabiliti in vista della realizzazione dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’iniziativa. Tale inosservanza comporta , in primis , la pronuncia di decadenza dall’assegnazione della concessione e, di conseguenza, la risoluzione dell’atto di cessione.

Nei sensi delineati è la convenzione stipulata tra la Azzurra Cooperativa ed il Comune di Spresiano che, all’ art. 16, prevede, tra le altre ipotesi di decadenza, quella del fallimento dell’assegnatario prima dell’integrale realizzazione dell’edificazione ed urbanizzazione, da pronunciarsi da parte del responsabile del servizio urbanistica, previa diffida ad adempiere. E’ stabilito altresì che, una volta pronunciata la decadenza, il Comune , oltre a rientrare in possesso e proprietà dell’area/alloggio oggetto di decadenza, trattenga, a titolo di penale, il 20% delle somme da restituire, da valutarsi, in caso di area parzialmente o totalmente edificata o di alloggi ultimati, da parte di un’apposita commissione.

A riguardo, deve osservarsi che mentre la pronuncia di decadenza dell’assegnatario dalla cessione del suolo, a causa della dichiarazione di fallimento prima dell’integrale realizzazione dell’edificazione e urbanizzazione, costituisce esercizio di poteri autoritativi dell’ente, cui è sottoposto il soggetto attuatore fino a che non sia realizzata la finalità pubblicistica alla quale la concessione è diretta, sicchè l’inserimento della sua previsione nella convenzione rientra nello schema dell’azione amministrativa concordata o negoziata di cui all’art. 11 l. n. 241/1990 (cfr. Cons. St. Sez. IV, 14.4.2010, n. 2072;
25.6.2010, n. 4093 e n. 4094;
Cons. St. Sez. V, 17.9.2010, n. 6982;
Cass., Sez. II n. 13712/2005 ), le posizioni nascenti dalla risoluzione della cessione - successiva alla decadenza e parimenti regolata dalla convenzione - come la restituzione del bene ed il pagamento del valore di quanto realizzato, hanno la consistenza di diritto soggettivo e non sono tutelabili attraverso l’azione tipica di cui agli articoli 31 e 117 c.p.a., intrapresa con il presente giudizio.

Invero, secondo piani e consolidati principi (Cons. St., Sez. V, 30.9.2013, n. 4835;
Sez. IV, 22.1.2013, n. 355;
Cons. Giust. Amm. Sic. 17.1.2012, n. 65;
Cons. St. Sez. IV, 12.11.2009, n. 7057), il rito speciale in tema di silenzio serbato dalla pubblica amministrazione non ha lo scopo di tutelare , come rimedio di carattere generale, la posizione del privato di fronte a qualsiasi tipo di inerzia comportamentale della p.a., bensì quello di apprestare una garanzia avverso il mancato esercizio di potestà pubbliche discrezionali, dal quale non può prescindersi al fine di valutare la compatibilità con l’interesse pubblico di quello sostanziale dedotto dall’interessato. Conseguentemente, tale rimedio non può essere attivato per la tutela di una posizione di diritto soggettivo allo scopo di ottenere l’adempimento di un obbligo convenzionale, come, nella specie, la restituzione dell’immobile ed il pagamento del corrispondente valore, per il quale deve essere proposta un’azione di accertamento e di condanna ( Cons. St. Sez. V, 27.6.2012, n. 3787;
Cons. Giust. Amm., 28 luglio 2011, n. 523;
Cons. St., Sez. V, 17 gennaio 2011, n. 210;
Sez. IV, 27 febbraio 2008, n. 741).

La situazione non muta per effetto della devoluzione alla giurisdizione del giudice amministrativo delle controversie in materia di accordi integrativi o sostitutivi di provvedimenti e di atti e di provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici (art. 133, lett. a, n. 2 e b) c.p.a.), dal momento che anche in sede di giurisdizione esclusiva non è ammessa la tutela di diritti soggettivi mediante il ricorso avverso il silenzio, sussistendo le medesime ragioni dell’esclusione.

Deve, quindi, essere confermata la sentenza di primo grado anche quanto al rigetto della domanda di risarcimento del danno conseguente all’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia, conseguente alla reiezione della domanda principale.

L’appello deve, pertanto, essere integralmente respinto.

La peculiarità della controversia giustifica, tuttavia, la compensazione delle spese di giudizio.