Pubblicato il 02/05/2018

N. 02606/2018REG.PROV.COLL.

N. 01051/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio d Stato

in sede giurisdzionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero d registro generale 1051 del 2018, proposto da
Hs Company S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e dfesa dagli Avvocati A R e E D V, con domicilio dgitale come da PEC da Registri d Giustizia antonio.rapolla@pecavvocatinola.it e ester.devita@avvocatiavellinopec.it e domicilio fisico presso lo studo dell’Avvocato D A in Roma, viale America, n. 11;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria "Ospedali Riuniti San Giovanni d Dio e Ruggi D'Aragona, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e dfesa dall'Avvocato G P, con domicilio dgitale come da PEC da Registri d Giustizia avvgaetanopaolino@pec.ordneforense.salerno.it e domicilio fisico presso il suo studo in Roma, piazza Cola d Rienzo, n. 92;

nei confronti

I.B.S. Informatica Basilicata Sistemi S.r.l.u, Consip S.p.A., Maticmind S.p.A. non costituite in giudzio;
Fastweb S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e dfesa dagli Avvocati Mario Di Carlo e Luca Tufarelli, con domicilio dgitale come da PEC da Registri d Giustizia lucatufarelli@ordneavvocatiroma.org e mariodcarlo@avvocatiroma.org e domicilio fisico presso lo studo del primo, in Roma, piazza Cavour, n.17;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata d Salerno (Sezione Prima) n. 01801/2017, resa tra le parti, concernente per quanto riguarda il ricorso introduttivo l’annullamento previa sospensione:

- della nota prot. 13501/2017 con cui il Direttore dell'U.O.C. Sistemi Informativi Aziendali, con la quale preso atto delle implementazioni tecnologiche dell'infrastruttura ICT/TLC , ha suggerito alla Direzione d annullare la procedura d gara ex Deliberazione n. 248/2016 in favore dell'adesione alla Convenzione Consip per i servizi d conduzione d prestazioni d lavoro in modalità service desk con Sla standard, non a presido, ivi incluse le dsposizioni a margine;

- della deliberazione n. 469 del 10 luglio 2017 con la quale il Direttore Generale dell'UOC ha:

1) revocato in autotutela, ai sensi dell'art 21 quinquies della legge 241/90, la “procedura ad evidenza pubblica per l'affidamento biennale, con opzione d rinnovo per una ulteriore annualità, del servizio d conduzione dell'infrastruttura desktop del sistema informativo aziendale”, in esecuzione del punto 2 del dspositivo della deliberazione del drettore Generale n. 248 del 25/11/2016;

2) dato atto che l'affidamento del servizio d cui al precedente punto 1) verrà assicurato medante adesione alla Convenzione Consip “Servizi d gestione e manutenzione d sistemi IP e postazioni d lavoro”, da formalizzare con separato provvedmento a cura dei Sistemi Informativi aziendali;

3) dsposto il dfferimento del termine d scadenza del contratto sottoscritto con il RTOE costituito dalla Ibs (mandataria)/I.T.S. (mandante), relativo al servizio d “Assistenza e manutenzione delle stazioni d lavoro” fino alla data del 31 luglio 2017;

4) dato atto che la spesa per il dfferimento del contratto con il RTOE costituito dalla Ibs (mandataria)/I.T.S. (mandante) è pari a presuntivi Euro 14.666,67 e farà carico sul conto 502020115 del bilancio corrente;

5) dsposto la comunicazione dell'avvenuta revoca agli operatori economici IBS Informatica Basilicata S.r.l., con sede in Potenza (PZ) alla via dell'Edlizia, ITS Informatica, Tecnologie e Servizi …HS Company S.r.l. …;

6) dsposto d pubblicare gli atti richiesti ai fini degli adempimenti d cui all'art 29 del d.lgs. n. 50/16;

7) dsposto d trasmettere il provvedmento alle UU.OO.CC. Acquisizione Beni e Servizi, Economico-Finanziaria, nonché ai Sistemi Informativi Aziendali per i provvedmenti d conseguenza;

8) dsposto d mandare la deliberazione al Collegio dei Sindaci, ai sensi delle dsposizioni d legge vigenti;

9) dsposto d dare al provvedmento immedata eseguibilità;

- della delibera n. 471 del 10 luglio 2017 del Direttore Generale dell'AOU San Giovanni d Dio e Ruggì d'Aragona con la quale il Direttore Generale Avv. Cantone ha deliberato d approvare il Piano d Esecuzione dei Servizi presentato dalla dtta Fastweb S.p.a, acquisito al protocollo generale dell'Azienda con il n. 14301/2017 ed allegato alla deliberazione, per la fornitura dei servizi d manutenzione e gestione d n.

1.135 postazioni d lavoro in Convenzione Consip “Servizi d gestione e manutenzione d sistemi IP e postazioni d lavoro” per la durata d mesi 48 autorizzandone, per l'effetto, l'emissione dell'ordne d acquisto in uno a tutti gli allegati ivi incluso il piano relativo;

- della nota del 1.06.2017 PG/17/0013501 allegata alla delibera n. 469 del 10 luglio 2017;

- della comunicazione d avvenuta revoca del 14 luglio 2017 prot.17307 inoltrata via pec;

- d ogni atto presupposto, connesso, consequenziale o successivo se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente;

e per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da FASTWEB S.P.A. il 28 febbraio 2018 :

per il rigetto dell'appello principale contro la sentenza n. 1801del 29 dcembre 2017, emessa dal Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sede d Salerno, sez. I, sui ricorsi riuniti n. 832/2017, n. 1167/2017 e n. 1174/2017;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti d costituzione in giudzio della Fastweb S.p.A. e della Azienda Ospedaliera Universitaria "Ospedali Riuniti San Giovanni d Dio e Ruggi D'Aragona;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udenza pubblica del giorno 19 aprile 2018 il Cons. S C e udti per le parti gli Avvocati A R, G P e Mario Di Carlo;

Ritenuto e considerato in fatto e dritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso del 27 gennaio 2018, HS Company S.r.l. ha proposto appello per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo della Campania – Sezione dstaccata d Salerno, 29 dcembre 2017, n. 1801 che (previo riunione dei ricorsi nn. 832/2017, 1167/2017, 1174/2017) ha respinto il ricorso R.G. n. 1167/201, teso all’annullamento degli atti per mezzo dei quali l’Azienda Ospedaliero – Universitaria San Giovanni d Dio e Ruggi D’Aragona (d’ora in poi, Azienda Ospedaliero – Universitaria) ha revocato la gara per l’affidamento biennale del servizio d conduzione dell’infrastruttura desktop del sistema informativo aziendale, che era in corso d svolgimento, in ragione dell’adesione alla Convenzione Consip - SERVIZI DI GESTIONE E MANUTENZIONE SISTEMI IP E PD.

La sentenza d primo grado ha ritenuto infondati i motivi con cui HS Company S.r.l. e un’altra società concorrente alla gara (I.B.S. s.r.l.u.) avevano contestato in sintesi:

1) la violazione dell’art. 7 della l. n. 241/1990 per mancata comunicazione d avvio del procedmento d revoca;

2) l’illegittima adesione alla Convenzione Consip;

3) la carenza d istruttoria a fondamento della revoca della gara.

Quanto al primo motivo, il Tribunale d prime cure, considerato che la revoca, nella specie, era intervenuta ancora prima dell’aggiudcazione provvisoria (o meglio della proposta d aggiudcazione ai sensi del d.lgs. n. 50 del 2016), ha ritenuto dover far ricorso al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui, la Stazione Appaltante che si determina al ritiro, in autotutela, d una gara d appalto non è tenuta a darne comunicazione a chi abbia ottenuto l’aggiudcazione in via provvisoria la gara, trattandosi d un atto endoprocedmentale, per sua natura non idoneo, al contrario dell’aggiudcazione definitiva, ad attribuire in modo stabile il bene della vita e ad ingenerare il connesso legittimo affidamento che imporrebbe l’instaurazione del contraddttorio procedmentale. Tale principio varrebbe a maggior ragione nel caso in esame, ove - come detto – si verteva d una fase procedmentale ancora precedente e, dunque, nessun avviso d ritiro doveva essere notificato dalla Stazione Appaltante alle imprese concorrenti.

Per quanto attiene ai restanti motivi del ricorso, la pronuncia d primo grado ha rilevato che la revoca della gara è espressione d un potere ampiamente dscrezionale, soprattutto in questo caso ove è intervenuta prima dell’aggiudcazione dell’appalto;
pertanto, essa non sarebbe sindacabile nel merito se non nei limiti della manifesta irragionevolezza, che nella fattispecie non ricorrerebbe.

HS Company S.r.l. ha affidato l’appello a due motivi:

I - error in judcando – contraddttorietà – violazione e falsa applicazione dell’art. 21 quinquies l. n. 241/90 – dfetto d istruttoria – dfetto assoluto d motivazione, in quanto la revoca sarebbe avvenuta in contrasto con l’interesse pubblico, poiché l’Amministrazione, pur non essendo tenuta all’autotutela, in quanto l’obbligo d adesione alla convenzione Consip sarebbe dvenuto obbligatorio solo dal 1° gennaio 2017, avrebbe omesso d motivare specificamente sull’interesse pubblico che determinava il ritiro della procedura;

II - violazione d legge – dfetto d istruttoria – dfetto d motivazione – travisamento, poiché dalla dsamina della convenzione Consip rispetto alla gara bandta si evincerebbe la minore convenienza della prima;
l’offerta economica della Società HS company, infatti, si sarebbe palesata migliorativa giacché formulata con prevedbile ribasso e con servizi aggiuntivi;

Inoltre, l’appellante ha riproposto, dunque, i motivi del ricorso d primo grado (che corrispondono alle censure già riportate):

violazione dell’art. 7 l. n. 241 del 1990;

illegittima adesione alla convenzione Consip e dfetto d istruttoria;

insussistenza delle ragioni giustificatrici e dfetto d motivazione.

Con ricorso incidentale del 27 febbraio 2018, Fastweb S.p.a., Società aggiudcataria della Convenzione Consip - SERVIZI DI GESTIONE E MANUTENZIONE SISTEMI IP E POSTAZIONI DI LAVORO nonché controinteressata nel giudzio d primo grado, ha chiesto la declaratoria d inammissibilità del ricorso d primo grado proposto da HS Company S.r.l. e, nel merito, il rigetto dell’appello principale, sulla base dei seguenti motivi:

I – inammissibilità del ricorso d HS. Assenza d procura ad litem;
violazione dell’art. 40, co. 1, lett. g, c.p.a. omessa pronuncia nella sentenza d primo grado;

II – violazione ed errata interpretazione degli artt. 1, comma 512, l. n. 208 del 2015, art. 15, comma 13, lett. d) del d.l. 6 luglio 2012 n. 95 convertito in l. 7 agosto 2012 n. 135, ed art. 1 comma 449 della l. 296/2006;
errata qualificazione da parte del Tribunale amministrativo regionale della revoca operata dall’Azienda Ospedaliera, infatti dovrebbe ritenersi l’Amministrazione vincolata all’obbligo d adesione alla Convenzione Consip;

III – nel merito della decisione d primo grado, comunque, adesione alla valutazione operata dal primo giudce sulla correttezza della valutazione d merito da parte dell’amministrazione ed inammissibilità delle censure avversarie (in ordne al primo motivo del ricorso HS);

IV – con riferimento al secondo e terzo motivo dell’appello HS (motivi d ricorso riproposti ai nn. 2 e 3), in ordne alla procedura seguita dall’Amministrazione e sul servizio garantito dalla Convenzione Consip, la genericità delle censure d parte appellante ed inoltre, l’impossibilità d comparazione delle condzioni tecnico/economiche della convenzione Consip con quelle d qualsiasi gara in considerazione della specifica procedura d confronto che precede la convenzione, teso a garantire la competitività e le esigenze d amministrazioni dverse;

V- sul terzo motivo d appello (anch’esso riproposto n. 1), inammissibilità dello stesso e corretta interpretazione dell’ambito d applicabilità dell’art. 7, l. 241/1990 da parte del primo giudce.

L’ Azienda Ospedaliero – Universitaria si è costituita nel presente giudzio il 23 marzo 2018 chiedendo la reiezione dell’appello.

In vista dell’udenza pubblica del 19 aprile 2018, le parti hanno depositato memorie e memorie d replica, confermando ognuna le proprie conclusioni.

In particolare la HS ha precisato che la procura, che era stata regolarmente posta in calce al ricorso, non era stata caricata per un mero errore telematico, tant’è che si era provveduto a depositarla in giudzio alla data del 31 ottobre 2017. La Fastweb non potrebbe sollevare l’eccezione in quanto interveniente nel giudzio d primo grado.

La Fastweb ha rilevato in proposito i seguenti profili:

la parte originaria ricorrente aveva omesso d depositare la procura speciale;

Fastweb è legittimata ad elevare l’eccezione nel presente giudzio d appello, perché tale eccezione era proposta nel giudzio n. 1167/2017, nel quale la Società non era mera interveniente (come nel ricorso n. R.G. 832/2017), bensì controinteressata costituita.

All’udenza pubblica del 19 aprile 2018, la causa è stata trattenuta in decisione a seguito della dscussione.

DIRITTO

I – Osserva il Collegio, in via del tutto preliminare, che la decisione d prime cure ha esaminato nel merito il gravame, intendendo, dunque, superare l’eccezione d inammissibilità proposta da Fastweb. S.p.a con riferimento al dfetto d procura speciale del ricorso d primo grado promosso da HS Company S.r.l. (ne R.G.N. 1167/2017).

II – L’infondatezza dell’appello principale esimerebbe anche questo giudce dall’approfondre l’eccezione.

Tuttavia, per completezza deve rilevarsi che sussiste la legittimazione a riproporre l’eccezione nel presente grado d giudzio – a dfferenza d quanto controdedotto da HS - in quanto essa era già contenuta nella memoria Fastweb, costituitasi nel giudzio (poi riunito agli altri), in cui essa assumeva parte d controinteressata.

La replica d HS in proposito si fonda, dunque, sulla confusione della posizione d Fastweb nei dversi ricorsi riuniti dal giudce d prime cure.

In ogni caso, ritiene il Collegio d condvidere, nella fattispecie che occupa, il principio già affermato da questo Consiglio (Sez. V, n. 1178/2018), in forza del quale “ai sensi dell’art. 182, comma 2, cod. proc. amm. – dsposizione d cui è pacifica l’applicabilità al processo amministrativo” alla luce del rinvio esterno d cui all’art. 39 c.p.a. “eventuali vizi che determinino «la nullità della procura al dfensore» sono suscettibili d sanatoria con effetto retroattivo sin dal momento della proposizione del ricorso”.

III – Passando, dunque, ad esaminare il primo motivo d appello, deve rilevarsi che l’assunto della HS è infondato.

La sentenza del giudce d prime cure dà espressamente conto della ponderazione dscrezionale operata dall’Amministrazione nella scelta d procedere al ritiro degli atti d gara al fine d aderire alla convenzione Consip : “l’amministrazione ha dato atto che il servizio d conduzione basato sulla presenza costante del personale on site, come richiesto dal capitolato speciale, non è più confacente alle reali esigenze dell’azienda e lo sarà sempre meno in considerazione delle implementazioni tecniche rappresentante nelle deliberazioni richiamate nella nota menzionata. A ciò aggiungasi le valutazioni d convenienza economica dell’adesione alla convenzione Consip svolte dall’amministrazione interessata che non sono state scalfite dai due ricorsi”.

Sicché la revoca della gara risulta corroborata dalla valutazione dell’interesse pubblico connesso all’adesione della Stazione Appaltante alla Convenzione Consip ovverosia “garantire l'ottimizzazione e la razionalizzazione degli acquisti d beni e servizi informatici e d connettività” come previsto dall’art. 1 comma 512 l. n. 2018/2015. Tale motivazione appare suffragata dalla relazione del 5 settembre 2017 a firma del drigente dell’U.O.C. Sistemi Informativi dell’Azienda Ospedaliera (foliario 12 settembre 2017) depositata nel giudzio d primo grado, come richiamato nella memoria d replica dell’Azienda Ospedaliera, laddove si evidenziavano le ragioni d convenienza della Convenzione Consip (SLA Risoluzione malfunzionamento al livello d gestione entro 5 ore, SLA IMAC PDL entro 1 giorno, SLA SLA Risoluzione malfunzionamento a livello d manutenzione entro 24 ore;
nonché la garanzia d intervento immedato sulle postazioni definite critiche), tali da suffragare la natura migliorativa del servizio derivante dall’adesione.

IV – Le suesposte considerazioni risultano, peraltro, idonee a smentire la tesi d cui al secondo motivo dell’appello incidentale Fastweb S.p.a. (che sin d’ora dunque si esamina per ragioni d logico sviluppo della decisione) con il quale la Società contesta il permanere d una dscrezionalità in capo all’Amministrazione.

Deve condvidersi l’assunto del giudce d prime cure che – richiamando il principio espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio d Stato con la sentenza n. 9 del 2011 dell’inefficacia delle norme sopravvenute a modficare le procedure concorsuali in corso d svolgimento - ha ritenuto non vincolata l’Amministrazione – avendo già avviato la procedura - all’adesione ad una convenzione Consip, ai sensi dell’art. 1, comma 512, l. n. 2018 del 2015, nel testo modficato dall’art. 1, co. 419, lett. a l. 11 novembre 2016 n. 232, entrata in vigore dal 1° gennaio 2017.

Nel caso d specie, la necessità d aderire alla Convenzione non poteva costituire, dunque, un obbligo per l’Azienda Ospedaliera ma soltanto una possibilità rimessa alle sue valutazioni d convenienza tecnica ed economica, essendo stata, peraltro la Convenzione Consip, stipulata in corso d gara.

Inoltre, sotto la vigenza della precedente normativa questa Sezione (14 aprile 2015, n. 1908) aveva avuto modo d precisare che l’obbligo d “adesione alla convenzione Consip - a norma dell’art. 15 co. 13 del d.l. 6 luglio 2012 n. 95, convertito nella legge 7 agosto 2012 n.135 - è “ipotizzabile, non certo astrattamente, ma solo per l’acquisto d servizi concretamente rispondenti alle esigenze della stazione appaltante”. Tale principio può essere richiamato in considerazione della sopravvenienza della nuova dsposizione.

Nella specie la valutazione delle esigenze e della convenienza è stata compiutamente svolta dall’Amministrazione in concreto, pur chiaramente richiamandosi – come rilevato dal primo giudce – anche il contesto normativo d riferimento.

V - Ancora, l’appellante sostiene che la revoca sarebbe illegittima per dfetto d istruttoria e d motivazione perché l’Azienda Ospedaliero – Universitaria avrebbe dovuto procedere all’apertura dell’offerta economica d HS Company S.r.l., valutare il ribasso offerto rispetto al prezzo posto a base della gara e compararlo con il costo della convenzione Consip, anche in considerazione dei servizi offerti dalla Convenzione e dall’offerta della concorrente. In altri termini, la Stazione Appaltante avrebbe dovuto conoscere dell’offerta economica proposta da HS Company S.r.l., poiché soltanto con questo ulteriore passaggio procedmentale avrebbe sottratto le sue valutazioni al dfetto d istruttoria e d motivazione. Nemmeno in questo caso, tuttavia, il Tribunale d prime cure avrebbe riscontrato il vizio con la conseguenza che la sentenza d primo grado sarebbe illegittima e da riformare.

Sennonché neppure tale censura può essere accolta, infatti, essa risulta superata dalla circostanza, già sopra evidenziata, che l’Azienda Ospedaliero - Universitaria, in realtà, ha espresso le ragioni d convenienza tecnica ed economica in virtù delle quali ha deciso d aderire alla Convenzione e d revocare la gara. Si tratta, anche in questo caso, d valutazioni che non possono essere sindacate dal Collegio perché rientrano nel c.d. “merito tecnico” dell’Amministrazione, potendo sottostare al sindacato del giudce amministrativo nei limiti della manifesta irragionevolezza che, come ha correttamente affermato il Tribunale d prime cure, nella fattispecie non ricorre.

Vale ricordare come l’orientamento consolidato d questo Consiglio – dal quale non vi è motivo d dscostarsi – è nel senso d affermare la legittimità dell’esercizio del potere della pubblica amministrazione nella fase endoprocedmentale, d sospendere, revocare e/o annullare la procedura d gara, allorché la stessa non risponda più alle esigenze dell’ente e sussista un interesse pubblico, concreto e attuale, all’eliminazione degli atti dvenuti inopportuni (Consiglio d Stato, sent. n. 67/2016;
Consiglio d Stato, sent. n. 1599/2016).

Le dverse prospettazioni svolte sul punto dall'appellante si basano su considerazioni dssenzienti rispetto alle scelte dell'amministrazione, prive d supporto probatorio e per alcuni aspetti ipotetiche, anche per quanto concerne il profilo economico ed ancora carenti per quanto riguarda il profilo tecnico, tanto più che i presunti vantaggi che sarebbero derivati dall'espletamento della gara non sono certi ed attuali.

Né d'altra parte risulta in concreto esercitato da parte dell'Amministrazione in modo scorretto il potere dscrezionale censurato, non rinvenendosi, anche sulla base d quanto fin qui rilevato, macroscopici profili d irrazionalità, irragionevolezza, illogicità della scelta dell’Amministrazione d aderire alla convenzione.

VI – Per quanto riguarda, infine, la censura relativa alla violazione dell’obbligo d comunicazione del procedmento d revoca, si deve rilevare che essa si palesa infondata nel merito dal momento che, come correttamente affermato dalla sentenza d primo grado, l’avviso d avvio del procedmento d revoca non è obbligatorio se la revoca non incide sull’aggiudcazione definitiva della gara ma ha ad oggetto una procedura in corso d svolgimento non conclusa. In questo caso, nessun affidamento è invocabile dall’operatore economico che ha una mera aspettativa alla conclusione favorevole della gara, per cui, ai fini del suo ritiro non vi è obbligo d avviso d avvio del procedmento (in termini, questa Sezione, 5 ottobre 2016, n. 4107).

VII – Per quanto precede, l’appello d HS Company S.r.l. va respinto.

L’appello incidentale in ragione della reiezione dell’appello principale può essere dchiarato improcedbile. Ai fini della valutazione delle spese, alla luce d quanto sin qui rilevato, esso risulta altresì infondato.

VIII - In ragione della soccombenza l’appellante è condannata alla refusione delle spese del presente fase d giudzio nei confronti dell’Amministrazione costituita, nella misura d complessivi euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00).

Per quanto esposto in motivazione, sussistono giusti motivi per compensare le spese nei confronti della Fastweb.