Pubblicato il 16/01/2017

N. 00114/2017REG.PROV.COLL.

N. 09920/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9920 del 2015, proposto da:
AOP Unolombardia S.c.p.a. in proprio e quale mandataria del r.t.i. "Benessere a Colori per Frutta nelle Scuole", in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato R G A C.F. LSARRT49H24D122T, con domicilio eletto presso Roberto G. Aloisio in Roma, viale Liegi 42;

contro

- AGEA - Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
- Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO, ROMA, SEZIONE II TER, n. 06697/2015, resa tra le parti, concernente sospensione erogazione contributo relativo al programma "Frutta nelle scuole" annualità 2012/2013- mcp;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di AGEA - Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2016 il Cons. P U e uditi per le parti l’avvocato Francesco Rosi su delega di Roberto Giovanni Aloisio e l'avvocato dello Stato Marco La Greca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La controversia origina dal provvedimento prot. UMU.2013.1659 in data 20 settembre 2013, con cui AGEA ha disposto la sospensione, ai sensi dell’art. 33 del d.lgs. 228/2001, dell’erogazione dell’aiuto comunitario spettante al r.t.i. di cui è mandataria la società odierna appellante.

2. Il contributo deriva dall’aggiudicazione del servizio di distribuzione, per i lotti nn. 1, 2 e 6, relativo al programma “Frutta nelle Scuole” (aiuti alle imprese ortofrutticole, cofinanziato dall’Unione Europea, ai sensi del Regolamento CE 1234/2007, per la distribuzione di frutta nella scuola in favore degli alunni), annualità 2012/2013.

3. La sospensione trae origine da un’informativa del nucleo della Polizia Tributaria della Guardia di Finanza di Roma, inerente una presunta ipotesi di reato di turbata libertà degli incanti ex art. 353 c.p. nella procedura relativa al medesimo programma, per l’anno scolastico 2010/2011 (procedimento penale RG 26079/10 della Procura della Repubblica del Tribunale di Roma).

4. All’informativa, hanno fatto seguito: la nota prot. UMU.2013.1222 del 1 luglio 2013, con la quale AGEA ha comunicato al r.t.i. aggiudicatario il blocco della liquidazione dei pagamenti;
la richiesta di chiarimenti al Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali ed all’Avvocatura Generale dello Stato;
la costituzione di una commissione di inchiesta interna volta a verificare la regolarità amministrativa delle operazioni di gara svolte, per determinare la rispondenza delle valutazioni rispetto a quanto richiesto nell’invito a presentare offerte (in ossequio a quanto espressamente disposto dalla Guardia di Finanza nella nota prot. n. 285706/2013 in data 26 giugno 2013, di delega della valutazione del rapporto tra l’informativa inerente il reato di cui all’art. 353 c.p. e la configurazione di un’eventuale indebita percezione degli aiuti comunitari di cui al Regolamento (CE) 288/2009).

5. Con nota prot. 33844 in data 6 agosto 2013, il MiPAAF ha comunicato gli esiti della inchiesta interna, dalla quale sarebbe emersa l’insussistenza di elementi tali da determinare l’indebito percepimento dell’aiuto comunitario;
tuttavia, l’Avvocatura di Stato, con parere in data 19 agosto 2013, prot. n. 345366, ha ritenuto opportuna una “condotta prudente”, attesa la sussistenza di procedimenti penali ed il valore indiziario del contenuto di intercettazioni della Guardia di Finanza, concludendo con il suggerimento “di non dar corso al pagamento e di invitare, come accennato, la Guardia di Finanza a svolgere ulteriori accertamenti sulla regolarità della gara”.

6. Su tale base, AGEA ha disposto in data 20 settembre 2013 il provvedimento di sospensione, che è stato impugnato dinanzi al TAR del Lazio dalla società odierna appellante.

7. In data 4 settembre 2014, a chiusura delle indagini, la Procura di Roma ha chiesto al GIP il rinvio a giudizio di 27 indagati (richiesta accolta dal GIP), nessuno dei quali riconducibile a cariche sociali o amministrative dell’appellante o del r.t.i. aggiudicatario di cui fa parte.

8. Il TAR del Lazio, con la sentenza appellata (II-ter, n. 6697/2015), dopo aver ritenuto la giurisdizione – sottolineando che le ragioni a base del provvedimento di sospensione di erogazione dei contributi afferiscono ad un vizio genetico del provvedimento concessorio, non a questioni inerenti l’esecuzione del programma o l’adempimento di obblighi discendenti dal vincolo di scopo cui è soggetto il finanziamento - ha respinto il ricorso, affermando, in sintesi che:

(a) - l’art. 33 del d.lgs. 228/2001, volto alla tutela della corretta erogazione di fondi a carico del bilancio comunitario o nazionale, ricollega il potere di sospensione alla sussistenza di “ notizie circostanziate di indebite percezioni di erogazioni a carico del bilancio comunitario o nazionale, finché i fatti non siano definitivamente accertati ” (comma 1);
la norma attribuisce in ordine a detto presupposto un ampio potere discrezionale all’organismo erogatore, bilanciato dalla possibilità di ottenere il “riavvio” dell’erogazione “ a seguito di presentazione di idonea garanzia da parte dei beneficiari ” (comma 2);

(b) - le finalità cautelari proprie dell’istituto escludono la necessaria corrispondenza fra le erogazioni contributive per le quali pende giudizio in sede penale e quelle di cui è stata disposta la sospensione, mentre l’apertura di indagini penali e la relativa richiesta di rinvio a giudizio da parte del p.m. garantiscono quel minimo livello di riscontro dei fatti, che consente di adottare il provvedimento cautelare e contingente;

(c) – ciò che diviene rilevante non è il dato meramente formale, ma il concreto rapporto di fatto sussistente tra le erogazioni oggetto delle notizie circostanziate e quelle oggetto della sospensione;
è necessario che sussista un nesso oggettivo che consenta di riferire le vicende delle prime alle seconde in maniera da valutarsi caso per caso, così da assicurare che eventuali obblighi di recupero scaturenti dall’accertamento circa la natura indebita delle sovvenzioni già erogate possano essere assistiti in via utile dalla garanzia di una possibile compensazione con erogazioni ancora in itinere;

(d) – nel caso in esame, si tratta di procedure identiche per oggetto, interesse pubblico sotteso, finalità, fonti e modalità di finanziamento, regole di erogazione delle prestazioni, beneficiari di queste ultime e disciplina generale;
le procedure differiscono solamente per l’anno di riferimento, con la conseguenza che sono identici i presupposti d’interesse generale sottesi alla decisione cautelare di sospensione e quelli oggetto dei procedimenti che sono oggetto delle indagini giudiziarie;

(e) - la circostanza che tra gli indagati non siano compresi soggetti attualmente riferibili alla parte ricorrente non è di per sé rilevante, perché è emersa in un momento successivo all’adozione dei provvedimenti impugnati, e comunque perché la norma non richiede necessariamente che i percettori dei finanziamenti siano anche i sospettati autori di illeciti penali, posto che a rendere indebite le percezioni di finanziamenti potrebbero egualmente concorrere le condotte illecite di soggetti terzi che abbiano comunque influenzato la gara (come, ad esempio, i funzionari preposti al suo svolgimento);

(f) – non vi è stata violazione delle regole di partecipazione, posto che, oltre alla contestazione in diritto dei presupposti inerenti la contestata sospensione, non è stato allegato un contesto di elementi di fatto o di opportunità che, se offerti in termini di osservazioni partecipative, avrebbero consentito un diverso esito del procedimento.

9. Nell’appello, oltre a richiamare tutti i motivi del ricorso di primo grado (esplicitandone il contenuto solo riguardo al primo motivo, incentrato sulla violazione dell’art. 33 del d.lgs. 228/2001 per carenza dei presupposti e dell’art. 41 Cost. – peraltro, poi compreso nei motivi dedotti avverso la sentenza), la società prospetta sette motivi di censura (in parte sovrapponibili), sottoponendo a critica la sentenza del TAR e ribadendo che:

- nel caso in esame, il procedimento penale aveva escluso il coinvolgimento degli amministratori della società e del raggruppamento, e vi era quindi totale carenza dei presupposti per applicare l’art. 33, cit.;

- sono stati disattesi i principi stabiliti in materia dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. Cons. Stato, III, n. 3874/2012), la cui applicazione avrebbe condotto all’accoglimento del ricorso;
la sentenza assume come “identico” ciò che è “diverso”, posto che l’indagine penale riguardava una gara diversa, quella relativa al 2010/2011, aggiudicata a soggetti diversi, ed anche i soggetti indagati erano diversi;

- i fatti sopravvenuti nel corso del giudizio hanno rilevanza ai fini della decisione se confermano, come nel caso in esame, l’insussistenza dei presupposti di legittimità della permanenza del provvedimento adottato, che è destinato alla caducazione;

- anche ammettendo l’impostazione contraria accolta dal TAR, AGEA era consapevole dell’estraneità della ricorrente ad ogni indagine penale, anche in ragione dell’informativa della Procura della Repubblica in data 8 settembre 2013 e delle verifiche effettuate dal Ministero;

- il TAR ha indicato la necessità che i fatti successivi venissero valutati, al fine del mantenimento o della revoca della sospensione, ma AGEA è rimasta inerte e non ha nemmeno giustificato il proprio silenzio-inadempimento (nel corso del giudizio sul silenzio-inadempimento, nel quale il TAR del Lazio si è riservato la decisione nell’udienza del 5 novembre 2015);

- la stessa giurisprudenza invocata dal TAR sottolinea l’esigenza che la sospensione abbia un termine certo, senza il quale verrebbero lesi i principi di buon andamento e trasparenza di cui all’art. 97 Cost., mentre il provvedimento impugnato non lo prevede.

Con il settimo motivo, in realtà, l’appellante ribadisce che, oltre alla sorte capitale (euro 7.535.722,25), spettano al r.t.i. anche gli interessi di mora di cui al d.lgs. 231/2002 (euro 1.433.912,50, calcolati alla data del 5 novembre 2015);
nonché, ex art. 30 cod. proc. amm., e sussistendo tutti gli elementi della fattispecie risarcitoria, una somma a titolo di risarcimento del danno per il mancato utile derivante dal non aver potuto partecipare, per i lotti n. 2 e n. 6, alle procedure di gara del programma “Frutta nelle scuole” nelle successive annate 2013/2014 (somma variabile da euro 408.256,00 a euro 510.320,00) e 2014/2015 (somma variabile da euro 349.926,00 ad euro 437.407,00).

10. AGEA e MiPAAF si sono costituiti in giudizio ed hanno controdedotto puntualmente.

Hanno anche proposto appello incidentale, ribadendo la tesi, disattesa dal TAR, del difetto di giurisdizione, basata sul rilievo della natura non discrezionale della sospensione prevista dall’art. 33, cit., che viceversa sarebbe provvedimento doveroso nel momento in cui pervenga la notizia di un’indebita percezione, e dell’incidenza della sospensione nella fase successiva alla concessione del finanziamento.

11. Le parti hanno depositato memorie di replica.

12. Con sentenza non definitiva n. 3502/2016, questa Sezione ha anzitutto respinto l’appello incidentale, sottolineando che, alla luce dei criteri di applicazione in materia del riparto della giurisdizione precisati in ultimo dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 6/2014, la controversia rientra nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto:

- la sospensione dell’erogazione, ex art. 33, d.lgs. 228/2001, oltre ad incidere temporaneamente sull’efficacia del provvedimento di concessione del contributo, lungi dall’esaurirsi in una mera verifica dell’esistenza di presupposti oggettivamente riscontrabile, sottende l’esercizio di poteri discrezionali connotati da significativa ampiezza, in ordine alla consistenza ed al significato delle notizie circostanziate circa la percezione indebita acquisite, e dunque alla loro riconduzione alla fattispecie normativa;

- in forza di ciò, a fronte del potere di sospensione, avente finalità cautelari in relazione alla tutela della corretta destinazione delle risorse pubbliche, la situazione soggettiva del destinatario non può che avere consistenza di interesse legittimo.

13. Quanto all’appello principale, ha disposto istruttoria, ai fini di una valutazione esaustiva delle censure dedotte e delle pretese azionate, chiedendo alle Amministrazioni appellate:

(a) – copia degli atti richiamati nel provvedimento di sospensione dell’AGEA prot. UMU.2013/1659, impugnato in primo grado, che non risultino depositati in giudizio;

(b) - elementi informativi aggiornati in ordine agli eventuali atti e provvedimenti adottati dalle Amministrazioni intimate riguardo alla vicenda oggetto di controversia, successivamente alla sentenza appellata, per quanto riguarda la quantificazione e l’erogazione delle somme oggetto del predetto provvedimento.

14. In esito all’istruttoria, sono state acquisite le note di AGEA prot. 32096 in data 30 settembre 2016, con cui sono state trasmesse copie degli atti del procedimento, e prot. 32877 in data 4 ottobre 2016, con cui l’Agenzia comunica di non aver adottato dopo la sentenza del TAR ulteriori provvedimenti, “per l’assenza di elementi informativi aggiornati”, ed allega copia delle richieste precedentemente in tal senso rivolte alla Procura della Repubblica di Roma, al Nucleo di Polizia Tributaria della Guardia di Finanza ed al MiPAAF.

15. In vista dell’udienza, le parti non hanno presentato ulteriori memorie.

16. Il Collegio osserva che correttamente la sentenza appellata ha individuato il nodo della controversia nella sussistenza o meno delle “notizie circostanziate di indebite percezioni di erogazioni a carico del bilancio comunitario o nazionale”, e, a tal fine, ha individuato i criteri che delimitano l’ambito di rilevanza di dette circostanze.

Può convenirsi col TAR (e con i precedenti da esso richiamati: cfr. TAR Sardegna, I, n. 333/2011 e TAR Palermo, II, n. 780/2008) in ordine a detti criteri.

Alla luce delle finalità cautelari dell’istituto della sospensione, volto ad evitare erogazioni indebite e a consentire che eventuali obblighi di recupero scaturenti dall’accertamento circa la natura indebita delle sovvenzioni già erogate possano essere assistiti in via utile dalla garanzia di una possibile compensazione con erogazioni ancora in itinere, deve ritenersi che:

(a) - sia legittima la fissazione di un termine coincidente con quello del procedimento penale in corso, dal quale venga desunta la sussistenza dei presupposti della sospensione;
infatti, il procedimento penale è comunque sottoposto ai termini della prescrizione, e quindi la sospensione non sarebbe a tempo indefinito, e soprattutto la legge dà la possibilità di ottenere il riavvio dell’erogazione prestando idonea garanzia;

(b) - non sia necessaria la corrispondenza fra le erogazioni per le quali pende giudizio in sede penale e quelle di cui è stata disposta la sospensione, e nemmeno l’identità dei soggetti coinvolti nelle “notizie circostanziate” e di quelli che operano attualmente per il soggetto colpito dalla sospensione;
quanto in contrario affermato da questa Sezione (sent. n. 3874/2012) circa la necessità che vi sia coincidenza tra i procedimenti di sovvenzione, sembra al Collegio ingiustificatamente restrittivo alla luce della predetta ratio dell’istituto (e va interpretato in relazione al fatto che oggetto di quella controversia era una vicenda nella quale i procedimenti interessati, rispettivamente, dalle notizie di reato e dalla sospensione impugnata, erano finalizzati a sovvenzioni di tipo diverso).

17. Ad avviso del Collegio, sempre alla luce della ratio dell’istituto, come sopra individuata, correttamente il TAR ha affermato la rilevanza sostanziale del rapporto di fatto sussistente tra le erogazioni oggetto delle notizie circostanziate (“ovvero suffragate da elementi ragionevoli, precisi e concordanti”) e quelle oggetto della procedura di sospensione, vale a dire di un “nesso oggettivo che consenta di riferire le vicende delle prime alle seconde in maniera da valutarsi caso per caso”.

18. In questa prospettiva, può condividersi che la sussistenza di elementi debba essere riferita al momento dell’adozione del provvedimento impugnato, non rilevando i fatti sopravvenuti, se non ai fini del mantenimento della sospensione oppure della sua revoca.

18.1. Del resto, il Collegio rileva che, anche se le parti non ne hanno fatto menzione, prima dell’udienza di discussione finale la società appellante ha ottenuto dalla Sezione II-ter del TAR del Lazio l’accoglimento delle proprie pretese in ordine al riesame della sospensione alla luce degli elementi sopravvenuti da essa prospettati (in quel giudizio, come nel presente;
infatti: in data 4 settembre 2014, a chiusura delle indagini, la Procura di Roma ha chiesto al GIP il rinvio a giudizio di 27 indagati, nessuno dei quali riconducibile a cariche sociali o amministrative dell’appellante o del r.t.i. aggiudicatario di cui fa parte;
addirittura, secondo quanto prospettato dall’appellante, dopo l’accoglimento della richiesta da parte del GIP, il procedimento penale si sarebbe concluso con l’assoluzione degli imputati).

18.2. In particolare, con la sentenza n. 99/2016 - dopo aver considerato che nella sentenza n. 6697/2015 era stato affermato che la valutazione dell’operato dell’AGEA dovesse riferirsi al tempo di emanazione del provvedimento, mentre i successivi sviluppi dell’indagine penale avrebbero dovuto essere valutati dall’organismo pagatore ai fini del mantenimento o meno della sospensione, e che la società aveva diffidato l’AGEA dal provvedere in tal senso in data 25 maggio 2015 senza esito - il TAR ha dichiarato l’illegittimità del silenzio serbato da AGEA e le ha ordinato di provvedere entro sessanta giorni.

18.3. Con la sentenza n. 9216/2016, constatata l’infruttuosa decorrenza del termine, il TAR ha nominato un commissario ad acta affinché provveda in via sostitutiva.

19. Deve altresì convenirsi con il TAR che la sospensione sia frutto di valutazione ampiamente discrezionale, e che l’apertura di indagini penali e la relativa richiesta di rinvio a giudizio da parte del p.m. garantiscano, in astratto, quel minimo livello di riscontro dei fatti, che consente di adottare il provvedimento cautelare.

20. Resta pertanto da stabilire se, in base ai criteri sopraricordati, al momento dell’adozione della sospensione, sussistessero elementi tali da far presumere la possibilità che le percezioni fossero indebite, ovvero non corrispondenti ad una legittima assegnazione.

20.1. Il Collegio ritiene che le conclusioni del TAR in ordine alla valutazione effettuata da AGEA si sottraggano alle censure dedotte;
infatti, come ha sottolineato il TAR:

- sotto il profilo oggettivo, il procedimento al centro delle indagini penali è identico per oggetto, interesse pubblico sotteso, finalità, fonti e modalità di finanziamento, regole di erogazione delle prestazioni, beneficiari e disciplina generale, rispetto a quello in cui è intervenuta la sospensione impugnata;
differisce solamente per l’annualità di riferimento;

- sotto quello soggettivo, la circostanza che tra gli indagati non fossero compresi soggetti attualmente riferibili alla società ricorrente non era ancora stata confermata dagli sviluppi del processo penale, e comunque non poteva risultare dirimente, posto che a rendere indebite le percezioni di finanziamenti avrebbero potuto egualmente concorrere le condotte illecite dei funzionari preposti allo svolgimento della gara.

20.2. Il Collegio ritiene pertanto che, alla data del 30 settembre 2013, vi fossero elementi sufficienti per integrare i presupposti richiesti per la sospensione dall’art. 33 del d.lgs. 228/2001, che, si ripete, prevede una misura cautelare largamente discrezionale, i cui effetti vengono bilanciati dalla possibilità di ottenere il riavvio dell’erogazione prestando adeguate garanzie finanziarie.

21. I sei motivi di appello esplicitati nel ricorso (non rilevando, per intrinseca genericità, quelli del ricorso di primo grado meramente richiamati) e rivolti all’annullamento del provvedimento di sospensione adottato da AGEA in data 20 settembre 2013 si dimostrano pertanto infondati.

22. D’altra parte, la pretesa dell’appellante alla riattivazione del procedimento di erogazione, come esposto, è già stata oggetto di pronuncia favorevole da parte del TAR del Lazio, e quelle concernenti la spettanza o meno di interessi sulla somma capitale oggetto di sospensione e la relativa decorrenza sono questioni che possono essere valutate in relazione alle sentenze n. 99/2016 e n. 9216/2016 ed alla loro esecuzione.

23. Non risultando illegittimo il provvedimento impugnato, neanche la pretesa risarcitoria ad essa collegata può essere accolta.

Peraltro, può osservarsi come manchi, nella prospettazione dell’appellante, qualsiasi argomentazione, ed a maggior ragione dimostrazione, in ordine al nesso eziologico che esisterebbe tra sospensione impugnata e mancata partecipazione alle gare per le annualità successive, nonché alla quantificazione della pretesa per lucro cessante.

24. In conclusione, l’appello deve essere respinto.

25. Le spese del grado di giudizio, in considerazione dell’intrinseca opinabilità che caratterizza le valutazioni oggetto di controversia, e della novità di alcuni aspetti delle questioni affrontate, possono essere compensate tra le parti.