N. 00585/2012REG.PROV.COLL.

N. 08075/2005 REG.RIC.

N. 04257/2010 REG.RIC.

N. 04420/2010 REG.RIC.

N. 04671/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8075 del 2005, proposto dal Comune di Viareggio, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avv. C B, con domicilio eletto presso il signor G M G in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

la signora B A, rappresentata e difesa dagli avvocati R R, G M e Marcello Taglioli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G M in Roma, via G. Carducci, 4;
nonché la signora B S e la Fondazione Ing. B B Onlus, rappresentati e difesi dagli avvocati Gabriele Pafundi, Corrado Mauceri e Massimiliano Baldini, con domicilio eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare, 14a/4;

nei confronti di

La s.n.c. E di L R e C., non costituitasi nel secondo grado del giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 4257 del 2010, proposto dalla signora A B, rappresentata e difesa dall'avvocato Paola Palmerini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabrizio Paoletti in Roma, via G. Bazzoni, 3;

contro

Comune di Viareggio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato C B, con domicilio eletto presso il signor G M G in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
Ministero dei Trasporti, Agenzia del Demanio - Filiale di Firenze, Agenzia del Demanio - Direzione Centrale di Roma, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

La s.p.a. A B., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato F F, con domicilio eletto presso il signor G M G in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
la s.a.s. E di L R &
C.;
E di Larocca Seylla &
C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati D V e M Z, con domicilio eletto presso M Aitabile in Roma, via Panetteria, 15;

sul ricorso numero di registro generale 4420 del 2010, proposto dalla signora S B, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Sablone e Corrado Mauceri, con domicilio eletto presso il signor Stefano Sablone in Roma, via Polonia, 7;

contro

Comune di Viareggio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato C B, con domicilio eletto presso G M G in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
Conferenza dei Servizi tra il Comune di Viareggio, la Capitaneria di Porto di Viareggio, l’Agenzia del Demanio, l’Agenzia del Demanio per la Toscana e la Capitaneria di Porto di Viareggio;

nei confronti di

Ministero Trasporti, Agenzia del Demanio - Direzione Centrale di Roma;
Fondazione B B;
la signora A B;
Societa' E di L R &
C. S.n.c.;
Societa' E di Larocca Scylla &
C. S.a.s. (Gia' E di L R &
C. S.n.c.), rappresentata e difesa dagli avvocati M Z e D V, con domicilio eletto presso la signora M Aitabile in Roma, via Panetteria, 15;
s.p.a. Azimut - Benetti, rappresentata e difesa dall'avvocato F F, con domicilio eletto presso il signor G M G in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

sul ricorso numero di registro generale 4671 del 2010, proposto dalla s.p.a. A B, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato F F, con domicilio eletto presso lo Studio Grez e Associati in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Comune di Viareggio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato C B, con domicilio eletto presso il signor G M G in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

nei confronti di

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Agenzia del Demanio - Filiale di Firenze, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
la s.n.c. E di L R &
C., rappresentata e difesa dagli avvocati D V e M Z, con domicilio eletto presso la signora M Aitabile in Roma, via Panetteria, 15;

per la riforma

quanto al ricorso n. 8075 del 2005:

della sentenza del T.A.R. della Toscana – Firenze, Sezione III, n. 1616/2005;

quanto al ricorso n. 4257 del 2010:

della sentenza del T.A.R.. della Toscana – Firenze, Sezione III, n. 424/2009;

quanto al ricorso n. 4420 del 2010:

della sentenza del T.A.R. della Toscana - Firenze: Sezione III, n. 424/2009;

quanto al ricorso n. 4671 del 2010:

della sentenza del T.A.R. della Toscana – Firenze, Sezione III, n. 425/2009

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Viareggio, del Ministero Trasporti, dell’Agenzia del Demanio - Filiale di Firenze;
dell’Agenzia del Demanio - Direzione Centrale di Roma;
della società A B S.p.A. e della Societa' E di Larocca Scylla &
C. S.a.s. (Gia' E di L R &
C. S.n.c.);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2011 il Cons. C C e uditi per le parti gli avvocati Buccheri (per sé e per delega dell’avvocato Vauro), Pafundi (per sé e per delega dell’avvocato Morbidelli), Righi, Mauceri e Frati, nonché l’avvocato dello Stato Grumetto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Le vicende di causa prendono le mosse dal rilascio di alcune concessioni demaniali marittime relative a un compendio denominato ‘cantiere navale B’, esistente nell’area portuale del Comune di Viareggio. La concessione demaniale per cui è causa era stata inizialmente rilasciata in favore del sig. B B e in seguito era pervenuta dapprima al sig. G B e quindi – alla morte di questi – ai suoi eredi A, S e R B (alla morte di quest’ultimo, poi, era succeduta nei relativi diritti la Fondazione B B Onlus).

Il Comune di Viareggio (appellante nell’ambito del ricorso n. 8075/2005) riferisce che, con atto in data 13 gennaio 1999, il Capo del Compartimento marittimo di Viareggio rilasciò una concessione demaniale marittima (n. 25/99) in favore del sig. G A, nella qualità di custode giudiziario dei beni degli eredi del sig. G B, fra cui il compendio denominato ‘cantiere navale B’.

Una volta cessato dalla carica il sig. A (19 gennaio 1999), il nuovo custode nominato dal Tribunale, il sig. M S, rivolse alla Capitaneria di Porto di Viareggio una istanza di subingresso nella concessione demaniale n. 25/1999 e la Capitaneria rilasciò il titolo richiesto sino al 13 maggio 2002.

Nel maggio del 2002 il custode giudiziario rimise i beni ereditari (ivi compreso il cantiere navale B) nella disponibilità degli eredi.

In data 9 luglio 2002 la s.n.c. E.presentò a propria volta una istanza di concessione demaniale in relazione all’area su cui sorge il cantiere navale.

Con due successive istanze in data 30 luglio e 4 settembre 2002, gli eredi B presentarono istanze di subingresso (altrove denominate istanze di voltura) in relazione alla medesima concessione.

Tuttavia, con atto in data 26 febbraio 2003 il Comune di Viareggio pubblicò un avviso per lo svolgimento di una procedura comparativa ai sensi dell’art. 37, cod. nav., sul presupposto della concomitante presentazione di più istanze di concessione in relazione al medesimo bene.

2. A questo punto della narrativa vanno descritti i ricorsi proposti in primo grado, le (tre) sentenze del T.A.R. della Toscana oggetto di impugnativa e i (quattro) ricorsi in appello proposti rispettivamente: a) dal Comune di Viareggio;
b) dalla signora A B;
c) dalla signora Serenella B;
d) dalla società A B s.p.a.

Quanto al primo dei ricorsi in epigrafe (n. 8075/05, proposto dal Comune di Viareggio), si osserva quanto segue.

L’avviso in data 26 febbraio 2003 con cui il Comune di Viareggio aveva indetto la procedura comparativa di cui all’articolo 37, cod. nav., fu impugnato innanzi al T.A.R. della Toscana dagli eredi B, i quali ne contestarono la legittimità osservando che il Comune avrebbe piuttosto dovuto riconoscere il proprio titolo alle proroga legale della concessione, ovvero al suo rinnovo per un periodo di sei anni. In tale occasione, gli eredi B impugnavano gli atti con cui era stato disposto il rinnovo della concessione in favore del custode giudiziario, sig. M S, solo fino alla data del 13 maggio 2002.

Con la sentenza n. 1616 del 2005, il T.A.R. accoglieva il ricorso proposto dagli eredi B avverso gli atti inditivi della procedura comparativa, per non avere il Comune fatto corretta applicazione della previsione di cui al terzo comma dell’articolo 46, cod. nav., a per il quale gli eredi del concessionario subentrano nel godimento della concessione, purché abbiano proposto istanza in tal senso entro il termine di sei mesi (decorrenti, nel caso di specie, dal 13 maggio 2002).

In definitiva, il Comune non avrebbe potuto avviare la procedura comparativa di cui all’art. 37, cod. nav., dovendo piuttosto dare atto della tempestività delle due istanze di subentro proposte dagli eredi B in data 30 luglio e 4 settembre 2002, le quali dovevano piuttosto essere esaminate.

Il Tribunale, invece, respingeva la domanda volta all’accertamento del diritto al rilascio in favore degli eredi B della concessione demaniale per cui è causa, in quanto sussisteva la possibilità che non risultasse opportuno confermare in loro favore la concessione, per ragioni attinenti l’idoneità tecnica ed economica dei richiedenti, ai sensi del secondo periodo del terzo comma dell’art. 46, cod. nav.

La sentenza in questione veniva impugnata in sede di appello dal Comune di Viareggio (ricorso n. 8075/2005), il quale ne chiedeva la riforma articolando i seguenti motivi di gravame:

1) Omessa valutazione dei profili di irricevibilità, inammissibilità ed improcedibilità del ricorso.

Il T.A.R. avrebbe omesso di considerare l’inammissibilità e l’improcedibilità del ricorso n. 986/2003 determinata dalla revoca dei provvedimenti con cui il Comune aveva in un primo momento escluso dalla procedura comparativa la soc. A B.

Ed infatti, siccome la riammissione alla procedura costituiva un atto certamente lesivo per gli interessi degli eredi B, la mancata impugnativa da parte di questi ultimi della determina di riammissione n. 2710/04 avrebbe dovuto indurre il Tribunale a definire il giudizio con una pronuncia di inammissibilità o di improcedibilità.

2) Omessa indagine e conseguente decisione sulla avvenuta scadenza della concessione demaniale n. 25/1999 e n. 189 rep. 24507 – Conseguente ed errata qualificazione delle istanze degli eredi B in data 30 luglio 2002 e 9 settembre 2002 come adempimenti ex art. 46, terzo comma, cod. nav.

La sentenza n. 1616/2005 sarebbe erronea per la parte in cui ha ritenuto che gli eredi B potessero invocare la previsione di cui al terzo comma dell’art. 46, cod. nav., in tema di subentro de jure degli eredi nella concessione demaniale.

Al riguardo, il Tribunale avrebbe omesso di considerare che:

- l’effetto del subentro de jure non si era determinato per la prima volta a seguito della restituzione dei beni nella disponibilità degli eredi (13 maggio 2002). Al contrario, gli effetti di cui all’art. 46, III, cod. nav. si erano determinati già con l’istanza di subingresso formulata dagli eredi B nel corso del 1994 ovvero, a tutto concedere, con le analoghe istanze formulate in data 20 gennaio e 31 gennaio 2000;

- conseguentemente, al maggio del 2002, le concessioni in questione (per le quali, come detto, il fenomeno successorio si era già in precedenza determinato) erano ormai scadute, non potendosi invocare la durata di sei anni della concessione ai sensi del comma 2 dell’articolo 01 del d.l. 5 ottobre 1993, n. 400 (come modificato dall’articolo 10 della l. 16 marzo 2001, n. 88), riferita unicamente alle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative;

- in definitiva, quando gli eredi B avevano presentato (luglio-settembre 2002) l’istanza di subingresso (altrove denominata istanza di voltura o di rinnovo), l’effetto del subingresso non solo risultava ormai prodotto da alcuni anni, ma aveva altresì determinato una concessione ormai venuta in scadenza nel maggio del 2002;

- conseguentemente, le richiamate istanze del luglio-settembre 2002 dovevano essere qualificate come istanze volte al rilascio di una nuova concessione (in luogo della precedente, ormai scaduta), con la conseguenza di palesare come legittimo l’operato del Comune il quale, in presenza di più domande concorrenti, aveva ritenuto di avviare la procedura comparativa di cui all’art. 37, cod. nav.

Per quanto concerne, invece, le vicende relative alla procedura selettiva indetta nel corso del 2003 ai sensi dell’art. 37, cod. nav., il Comune aveva in un primo momento valutato le posizioni di tre soggetti o gruppi di soggetti, e precisamente: a) degli eredi B;
b) della società E s.n.c., nonché c) della soc. A B s.p.a.

Tuttavia, la soc. A B era stata in un primo momento esclusa dalla procedura, in quanto la relativa istanza era stata dapprima dichiarata irricevibile (per essere stata proposta su un modulo inappropriato) e in seguito dichiarata tardiva.

La società in questione aveva impugnato gli atti di esclusione dinanzi al T.A.R. per la Toscana (ricorsi numm. 849/03 e 895/05), ma – durante la pendenza dei giudizi in parola – il Comune aveva adottato la determinazione n. 2710/2004, con cui i provvedimenti di esclusione erano stati revocati, con conseguente riammissione alla procedura della società A B.

3. Tanto premesso, è possibile esaminare le circostanze che hanno condotto alla proposizione del secondo e del terzo degli appelli in epigrafe, rispettivamente proposti dalla signora A B (appello n. 4257/2010) e dalla signora S B (appello n. 4420/2010).

Con determinazione dirigenziale n. 1924/05 dell’8 luglio 2005, il Comune di Viareggio aveva ritenuto non opportuno, ai sensi del terzo comma dell’art. 46, cod. nav., disporre la conferma della concessione demaniale in favore degli eredi B per ragioni connesse alla loro idoneità all’esercizio della concessione.

Con il successivo atto n. 2480/05 in data 7 novembre 2005, il Comune aveva dichiarato di voler indire una procedura comparativa ai sensi dell’art. 37, cod. nav. al fine di attribuire la concessione sull’area per cui è causa.

Con la determinazione dirigenziale n. 1569/07 del 22 novembre 2007, il Comune aveva dichiarato inammissibile l’istanza formulata dagli eredi B al fine di essere ammessi alla procedura selettiva e aveva assegnato la concessione in questione in favore della s.n.c. E. (rilasciando, quindi, in favore di tale società la concessione n. 86/07 del 4 dicembre 2007).

I quattro atti comunali da ultimo richiamati venivano impugnati dagli eredi B con tre distinti ricorsi (numm. 1996/05, 1975/07 e 489/08) dinanzi al T.A.R. della Toscana il quale, con sentenza 16 marzo 2009, n. 424, respingeva i ricorsi in questione e i motivi aggiunti.

La sentenza n. 424/09 veniva impugnata in sede di appello dalla signora A B (ricorso n. 4257/2010), la quale ne chiedeva la riforma articolando i seguenti motivi di ricorso:

1) Violazione art. 97, Cost. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 46, cod. nav. – Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241 – Erroneità della motivazione circa un punto decisivo della controversia;

2) Violazione art. 97, Cost. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 46, cod. nav. – Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241 – Erroneità ed insufficienza della motivazione circa un punto decisivo della controversia ;

3) Violazione art. 97, Cost. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 46, cod. nav. – Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3, 7, 10-bis e 21-quinqiues della l. 7 agosto 1990, n. 241 – Erroneità della motivazione circa un punto decisivo della controversia;

4) Violazione art. 97, Cost. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 37, cod. nav. – Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241 – Erroneità e insufficienza della motivazione circa un punto decisivo della controversia;

5) Violazione art. 97, Cost. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 37, cod. nav. – Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241 – Erroneità e insufficienza della motivazione circa un punto decisivo della controversia;

6) Violazione art. 97, Cost. – Violazione e falsa applicazione degli artt. 37 e 46, cod. nav. – Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241 – Erroneità e insufficienza della motivazione circa un punto decisivo della controversia.

La sentenza n. 424/09 veniva altresì impugnata in sede di appello dalla signora S B (ricorso n. 4420/2010), la quale ne chiedeva la riforma articolando sedici motivi di ricorso.

I primi otto motivi di appello vengono accomunati sotto la seguente rubrica:

“ Sull’impugnata sentenza nella parte in cui ha rigettato e/o ha travisato e/o non ha esaminato i motivi dedotti con il ricorso RGR 489/2008 avverso la determinazione 8 luglio 2005, n. 1924 con cui il Comune di Viareggio ha ritenuto di non confermare in capo agli eredi B la concessione demaniale precedentemente intestata al loro dante causa ”.

I secondi otto motivi di appello vengono accomunati sotto la seguente rubrica:

“ Sull’impugnata sentenza nella parte in cui ha rigettato e/o ha travisato e/o non ha esaminato i motivi dedotti con il ricorso RGR 1975/07 e relativi motivi aggiunti sia avverso la determinazione 10 agosto 2007, n. 1569, con la quale il Comune di Viareggio ha dichiarato inammissibile la pretesa domanda di assentimento di nuova concessione per carenza dei requisiti di idoneità tecnica dei richiedenti, sia avverso la concessione demaniale rilasciata alla ‘Elle Yacht’ con atto 4 dicembre 2007 ”.

4. Quanto al terzo degli appelli in epigrafe si osserva quanto segue.

Con ricorso n. 2160/2007 e con successivi motivi aggiunti, la società A B, premesso di essere un primario operatore del settore della cantieristica navale e di aver gestito nel periodo 1997-2005 il compendio cantieristico all’origine dei fatti di causa, impugnava dinanzi al T.A.R. della Toscana la determinazione dirigenziale n. 1569/07 del 22 novembre 2007, con cui il Comune aveva assegnato la concessione in questione in favore della s.n.c. E . rilasciando, pertanto, in favore di tale società la concessione n. 86/07 del 4 dicembre 2007.

Con la sentenza 16 marzo 2009, n. 425, il T.A.R. respingeva il ricorso ritenendolo infondato.

La sentenza in questione veniva impugnata dalla società A B, la quale ne chiedeva la riforma articolando tre motivi di appello, rispettivamente relativi:

1) [alla] interpretazione comunitariamente orientata dell’art. 37, cod. nav.;

2) [all’] illegittimo ricorso alla conferenza di servizi;

3) [alla] irragionevolezza dei criteri di selezione adottati dal Comune di Viareggio.

In ciascuno dei quattro appelli in epigrafe si costituivano le parti indicate in premessa, le quali concludevano come in atti.

5. All’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2011, presenti i difensori come da verbale di udienza, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello n. 8075/2005, proposto dal Comune di Viareggio avverso la sentenza del T.A.R. della Toscana con cui è stato accolto il ricorso proposto dagli eredi del titolare di una concessione demaniale marittima e, per l’effetto, sono stati annullati gli atti con cui il Comune aveva indetto una procedura comparativa ai sensi dell’art. 37, cod. nav. per l’attribuzione della medesima concessione, non tenendo in considerazione le istanze di sub ingresso e di voltura presentate dai ricorrenti.

Giungono, altresì, alla decisione del Collegio i ricorsi numm. 4257/2010 e 4420/2010, proposti da due degli eredi in questione avverso la sentenza del T.A.R. della Toscana n. 424/09, con cui è stato respinto il ricorso proposto avverso gli atti con cui il Comune di Viareggio ha ritenuto la non idoneità degli eredi B ad eseguire la concessione e a gestire il cantiere, ai sensi del terzo comma dell’art. 46, cod. nav.

Giunge, infine, alla decisione del Collegio il ricorso n. 4671/2010, proposto da una società attiva nel settore della cantieristica navale avverso la sentenza del T.A.R. della Toscana n. 425/09, con cui è stato respinto il ricorso avverso gli atti con cui il Comune da ultimo ha assegnato la concessione all’origine dei fatti di causa in favore della società E.

2. Il Collegio ritiene in primo luogo di disporre la riunione dei ricorsi in epigrafe, sussistendo evidenti ragioni di carattere oggettivo e soggettivo, ai sensi dell’art. 70, c.p.a.

3. Il Collegio ritiene di prendere le mosse dall’esame del primo degli appelli in epigrafe (ricorso n.8075/05), partendo dall’esame dell’appello principale proposto dal Comune di Viareggio.

3.1. Come si è anticipato in narrativa, il Comune di Viareggio ritiene in primo luogo che la sentenza del T.A.R. n. 1616/2005 sia meritevole di riforma per non avere i primi giudici rilevato la inammissibilità e l’improcedibilità del ricorso originario, attesa la mancata impugnativa della determinazione n. 2710/2004, con cui il Comune di Viareggio aveva deciso di riammettere alla procedura comparativa di cui all’art. 37, cod. nav. la soc. A B, che ne era stata in un primo momento esclusa.

3.1.1. Il motivo è infondato, dal momento che l’oggetto principale del ricorso proposto in primo grado dagli eredi B (n. 986/2003) era rappresentato innanzitutto dalla decisione in se di avviare la procedura comparativa di cui all’art. 37, cod. nav.

Ne consegue che l’atto con cui il Comune aveva riammesso alla procedura selettiva la società A B era legato da un nesso di presupposizione e consequenzialità necessaria agli atti presupposti con cui il Comune aveva adottato (per così dire: ‘a monte’) la decisione di indire la procedura di cui all’art. 37, cod. nav.

Ne consegue che l’annullamento in sede giurisdizionale degli atti di indizione della procedura – in considerazione della pienezza del contraddittorio - avrebbe determinato certamente un effetto caducante (e non meramente viziante) nei confronti degli atti con cui era stata disposta l’ammissione dei singoli candidati.

Pertanto, la questione deve essere risolta facendo applicazione del consolidato – e qui condiviso – principio secondo cui, in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto, deve distinguersi tra invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto conseguenziale anche quando quest'ultimo non è stato impugnato, mentre, nel secondo caso, l'atto conseguenziale è affetto da illegittimità derivata, ma resta efficace ove non ritualmente impugnato (in tal senso: Cons. Stato, V, 25 novembre 2010, n. 8243; id ., V, 11 agosto 2010, n. 5623; id ., V, 9 novembre 2005, n. 6270).

Ebbene, siccome nel caso in esame l’annullamento in sede giurisdizionale dell’atto presupposto (l’indizione delle procedura) avrebbe certamente determinato (in ragione della pienezza del contraddittorio) la caducazione anche dell’atto presupponente (l’ammissione di un singolo concorrente), deve concludersi nel senso che la mancata impugnazione del secondo di tali atti non determini né l’inammissibilità, né l’improcedibilità del ricorso inizialmente proposto.

3.2. Con il secondo motivo di ricorso, il Comune di Viareggio lamenta l’erroneità della sentenza del T.A.R. per la parte in cui ha ritenuto che le istanze di subentro (altrove denominate ‘di voltura’ o ‘di rinnovo’) formulate dagli eredi B in data 30 luglio e 4 settembre 2002 potessero essere considerate rituali e tempestive ai fini di cui al terzo comma dell’art. 46, cod. nav.

Secondo il Comune, le istanze in questione non potevano produrre gli effetti di cui all’art. 46, comma terzo, cod. nav. in quanto:

a) gli adempimenti di cui alla disposizione da ultimo richiamata erano stati compiuti dagli eredi B già nel 1994 e nel 2000, con la conseguenza che tali adempimenti non potessero essere nuovamente compiuti nel 2002;

b) alla data del 13 maggio 2002 (ossia, nel momento in cui il custode giudiziario aveva rimesso i beni del de cuius nella disponibilità degli eredi), la concessione demaniale n. 25/99 era certamente scaduta, ragione per cui non era ammissibile che gli eredi B invocassero una sorta di ‘rimessione in termini’ per l’intero periodo nel corso del quale i rapporti successori erano rimasti in contestazione;

c) ancora, i ricorrenti in primo grado non potevano invocare una diversa durata della concessione (ad es.: le disposizioni in tema di durata sessennale, di cui al comma 2 dell’art. 01 del d.l. 400 del 1993, come modificato dall’art. 10 della l. 88 del 2001), trattandosi di una interpretazione erronea sotto il profilo normativo;

d) quindi, dal momento che le richiamate istanze del luglio-settembre 2002 non potevano essere valutate ai sensi dell’art. 46, III, cod. nav., le stesse dovevano essere considerate come istanze di nuova concessione. Ma se questa era la corretta qualificazione delle istanze in parola, allora risultava del tutto corretto l’operato del Comune, il quale (in presenza di più istanze concorrenti relative al medesimo bene) aveva ritenuto di far luogo alla procedura comparativa di cui all’art. 37, cod. nav.

3.2.1. Il motivo in questione così sintetizzato non è fondato.

In primo luogo deve escludersi che gli effetti di cui al terzo comma dell’art. 46, cod. nav. potessero essere riconnessi alle istanze di subentro formulate dagli eredi B nel corso del 1994 e del 2000.

L’opzione interpretativa in parola appare in contrasto con l’evidente ratio della disposizione della cui interpretazione si discute.

Il terzo comma dell’art. 46, cit., dispone che “ in caso di morte del concessionario gli eredi subentrano nel godimento della concessione, ma devono chiederne la conferma entro sei mesi, sotto pena di decadenza. Se, per ragioni attinenti all’idoneità tecnica od economica degli eredi, la amministrazione non ritiene opportuno confermare la concessione, si applicano le norme relative alla revoca ”.

Dall’esame della disposizione appena richiamata emerge che:

- l’istituto del subentro nel godimento della concessione non opera ipso jure quale automatica conseguenza del fenomeno successorio, ma presuppone pur sempre – ai fini del suo definitivo perfezionamento - l’adozione di un provvedimento amministrativo (atto di ‘conferma’), evidentemente caratterizzato da apprezzabili margini di discrezionalità sia amministrativa che tecnica in capo all’Ente concedente;

- la litera legis collega in modo evidente l’istanza (e la possibilità stessa) di subentro all’ effettivo godimento e disponibilità dei beni oggetto di concessione. Ne consegue che appare del tutto coerente con il quadro sistematico di riferimento l’opzione che fa decorrere il termine a quo per l’istanza di subentro non già dal momento di apertura della successione, bensì dal momento (in ipotesi, diverso, come nel caso di specie) in cui l’erede abbia conseguito in modo effettivo il “ godimento della concessione ” e, pertanto, sia stato immesso nella concreta disponibilità dei beni ereditari;

- l’opzione interpretativa in questione appare certamente coerente con l’evidente ratio legis dell’istituto del subentro (desumibile dalla formulazione del terzo comma dell’art. 46, cit.), nel cui ambito deve essere operato un complesso giudizio di ponderazione fra l’interesse pubblico (da valutarsi in concreto, nell’ottica della più proficua utilizzazione del bene) alla conferma del concessionario - anche alla luce dell’idoneità tecnica ed economica degli eredi - e l’interesse privato (del pari, da valutare alla luce delle concrete circostanze del caso di specie) al rilascio del richiamato provvedimento confermativo.

Ma se questa è la ratio dell’istituto (e se l’idoneità del subentrante deve essere valutata in relazione alle concrete attitudini mostrate in relazione al “ godimento della concessione ”), ne consegue che il termine semestrale di cui al più volte richiamato terzo comma dell’art. 46 non possa che essere fatto decorrere dal momento in cui l’erede sia stato posto nella concreta disponibilità dei beni su cui si esercita la concessione (circostanza che, nel caso in esame, si è verificata in data 13 maggio 2002, allorquando il custode giudiziario ha rimesso i beni ereditari nella disponibilità degli eredi B).

Pertanto, la sentenza n. 1616/2005 è meritevole di conferma laddove ha ritenuto che le istanze di subentro formulate dagli eredi B in data 30 luglio e 4 settembre 2002 fossero da considerare tempestive ai sensi del terzo comma dell’art. 46, cod. nav. (in quanto proposte entro i sei mesi dal 13 maggio 2002).

La sentenza in questione è, altresì, meritevole di conferma per la parte in cui ha ritenuto illegittimo l’operato del Comune, il quale aveva ritenuto di poter procedere alla procedura comparativa di cui all’art. 37 cod. nav., non tenendo in adeguata considerazione la necessità di definire prima le richiamate istanze di subentro.

4. L’appello incidentale proposto dalla signora S B nell’ambito del ricorso 8075/2005 è parimenti infondato.

4.1. Con il primo, il terzo e il quarto motivo di appello incidentale, la signora B lamenta che il T.A.R. abbia omesso di considerare che la vicenda di causa avrebbe dovuto essere definita alla luce della novella normativa di cui all’art. 10 della l. 88 del 2001, il quale ha sostituito il comma 2 dell’articolo 01 del d.l. 5 ottobre 1993, n. 400.

Nella tesi dell’appellante incidentale, laddove avesse correttamente interpretato ed applicato la richiamata novella normativa, il T.A.R. avrebbe necessariamente dovuto concludere nel senso che la concessione n. 25/99 (la cui scadenza era inizialmente fissata al 31 dicembre 2001) fosse stata prorogata sino al 31 dicembre 2003, ovvero fosse stata rinnovata sino al 31 dicembre 2007.

4.1.1. I motivi di appello in questione non sono fondati.

Come correttamente obiettato sul punto dalla difesa comunale, i richiamati motivi non risultano condivisibili, in quanto la disposizione della cui applicazione si discute (il comma 2 dell’art. 01 del d.l. 400 del 1993, nella formulazione risultante dall’art. 10 della l. 88 del 2001, che ha sancito la durata sessennale di talune concessioni demaniali) risulta in radice inapplicabile alle concessioni con finalità produttive ed industriali, mentre il campo di applicazione è limitato alle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative.

Si osserva al riguardo che l’art. 13 della l. 8 luglio 2003, n. 172, ha fornito l’interpretazione autentica del comma 2 dell’art. 01, precisando che « le parole: ‘le concessioni di cui al comma 1’ di cui al comma 2 dell'articolo 01 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494, come modificato dall'articolo 10 della legge 16 marzo 2001, n. 88, si interpretano nel senso che esse sono riferite alle sole concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, quali indicate nelle lettere da a) ad f) del comma 1 del medesimo articolo 01 ».

Si osserva, altresì, che non sembrano emergere dubbi circa la legittimità costituzionale della richiamata norma di interpretazione autentica (per definizione, di portata retroattiva), ritenendosi che l’opzione interpretativa offerta dal legislatore del 2003 rientri nel novero delle possibili – e plausibili – accezioni ermeneutiche riconducibili alla formulazione della originaria disposizione della cui interpretazione si discute.

Conseguentemente, non può neppure essere condiviso l’argomento profuso dalla signora S B, secondo cui la richiamata disposizione (qualificata come di interpretazione autentica) non potrebbe che sortire effetti per il futuro: per le ragioni dinanzi richiamate, infatti, non sussistono elementi sistematici o testuali per concludere nel senso dell’erroneità ovvero della falsità di una siffatta qualificazione.

4.2. Con il secondo motivo di appello incidentale, la signora B lamenta che il T.A.R. abbia mancato di valutare l’illegittimità dell’operato del Comune, il quale aveva omesso di adottare provvedimenti espressi in relazione alle istanze di subentro nella concessione sull’area formulate dagli eredi B nel corso del 1994 e del 2000.

4.2.1. Il motivo in questione non può trovare accoglimento per le medesime ragioni già dinanzi esposte sub 3.2.1.

Si è osservato, in particolare, che se la ratio dell’istituto del subentro degli eredi nella concessione di cui al terzo comma dell’art. 46, cit. è da individuare nella verifica in concreto circa l’idoneità tecnica o economica degli eredi a gestire il bene in concessione, sì da massimizzarne le potenzialità, allora il momento in cui può in concreto essere avanzata l’istanza di subentro coincide con quello in cui l’erede consegue la concreta disponibilità dei beni, non potendosi ammettere la proponibilità di istanze formulate in momenti anteriori.

4.3. Con il quinto motivo di appello incidentale, la signora S B lamenta che i primi giudici abbiano omesso di valutare l’ingiustizia del danno cagionato dalla condotta del Comune, traendone le necessarie conseguenze ai fini risarcitori.

4.3.1. Il motivo non può trovare accoglimento.

Rinviando al prosieguo della presente decisione per ulteriori considerazioni circa l’insussistenza del presupposto oggettivo della fattispecie di illecito foriero di danno, ci si limita qui ad osservare che la domanda risarcitoria articolata in sede di appello incidentale dalla signora S B risulta formulata in modo generico e carente dell’indicazione dei presupposti del presunto illecito (fattispecie dannosa, antigiuridicità, colpevolezza).

5. Concludendo sul ricorso n. 8075/2005, devono essere respinti sia l’appello principale proposto dal Comune di Viareggio, sia l’appello incidentale proposto dalla signora S B.

Correttamente, quindi, il Tribunale ha annullato gli atti con cui il Comune ha, nel corso del 2003, avviato la procedura comparativa di cui all’art. 37, cod. nav., senza prima valutare l’istanza di subentro tempestivamente formulata dagli eredi B ai sensi del terzo comma dell’art. 46, cod. nav.

6. A questo punto, quindi, devono essere esaminati gli atti con cui il Comune ha dapprima valutato negativamente l’idoneità tecnica ed economica degli eredi all’esercizio della concessione e, in seguito, ha indetto nuovamente la procedura comparativa di cui all’art. 37, cod. nav. (ritenendo inammissibile l’istanza di partecipazione formulata dagli eredi B), assegnandola infine alla soc. E, alla quale è stata quindi rilasciata la concessione demaniale n. 86/07.

Come si è anticipato in narrativa, gli atti in questione costituiscono l’oggetto degli appelli numm. 4257/2010 e 420/2010 (rispettivamente proposti dalla signora A B e dalla signora S B avverso la sentenza del T.A.R. della Toscana n. 424/2009), nonché dell’appello n. 4671/2010 (proposto avverso la sentenza del T.A.R. 425/2009 dalla soc. A B s.p.a., la quale contesta la legittimità degli atti con cui le è stata preferita, ai fini del rilascio della concessione sull’area per cui è causa, la concorrente soc. E).

7. Con il ricorso in appello n. 4257/2010, la signora A B chiede la riforma della sentenza n. 424/2010 con cui il T.A.R. della Toscana ha respinto il ricorso n. 1996/2005.

Come anticipato in narrativa, tale ricorso era stato proposto per l’annullamento:

a) della determinazione dirigenziale n. 1924/2005, con cui il Comune aveva ritenuto l’inidoneità degli eredi B all’esercizio della concessione;

b) della nota n. 2480/2005, con cui il Comune aveva dichiarato di voler indire una nuova procedura comparativa ai sensi dell’art. 37, cod. nav.;

c) della determinazione dirigenziale 1569/07, con cui il Comune aveva dapprima dichiarato inammissibile l’istanza di partecipazione alla procedura comparativa degli eredi B (attesa la loro rilevata inidoneità) e successivamente aveva ritenuto preferibile la candidatura della soc. E.

7.1. Con il primo, il secondo, il quarto e il quinto motivo di appello, la signora B lamenta che il T.A.R. abbia erroneamente inteso la portata del terzo comma dell’art. 46, cod. nav., nonché il contenuto degli obblighi conformativi rinvenienti dalla sentenza n. 1616/05.

In particolare, il T.A.R. avrebbe omesso di considerare che, ai sensi della disposizione da ultimo richiamata, il subentro nel godimento della concessione si verifica ipso jure per effetto del fenomeno successorio, ragione per cui non è ipotizzabile che l’amministrazione svolga una verifica ex ante sul possesso dei requisiti di idoneità tecnica o economica. Al contrario (e al pari di quanto avviene nell’ipotesi di revoca, peraltro espressamente richiamata dall’art. 46, III, cit.), la richiamata verifica potrebbe essere svolta solo ex post , dando ormai per verificato il fenomeno del subentro.

Ora, nel caso di specie, l’amministrazione avrebbe dovuto svolgere tale verifica in concreto, avendo riguardo (non già ai requisiti di idoneità degli eredi B, bensì) ai requisiti della società A B, cui gli eredi intendevano affidare l’esercizio in concreto della concessione.

Con il terzo motivo di appello, la signora A B lamenta che il T.A.R. non abbia tenuto in adeguata considerazione la radicale illegittimità che viziava la serie procedimentale dinanzi descritta, per non essere stato comunicato agli eredi B il c.d. ‘preavviso di rigetto’ di cui all’art. 10-bis, della l. 7 agosto 1990, n. 241.

Con il sesto motivo di appello, la signora A B lamenta che il T.A.R. non abbia tenuto in adeguata considerazione i profili di invalidità derivata che viziavano gli atti conclusivi della procedura, a causa delle illegittimità relative agli atti presupposti.

7.2. Così riassunte le censure proposte, l’appello in questione è infondato.

Dall’articolazione dei motivi di appello emerge con chiarezza che il fulcro del thema decidendum consista nello stabilire:

a) in primo luogo, se la previsione di cui al terzo comma dell’art. 46, cod. nav. postuli una verifica ex ante in ordine al possesso dei necessari requisiti (come una sorta di condicio juris sospensiva per il perfezionamento stesso del fenomeno di subentro), ovvero una verifica ex post in ordine a tale possesso (come una sorta di condicio juris risolutiva , incidente su un fenomeno di subentro ormai già perfezionatosi);

b) in secondo luogo, se il pertinente quadro normativo (e, in particolare, il combinato disposto di cui agli articoli 45-bis e 46, cod. nav.) ammetta che la verifica in questione sia svolta in relazione ai requisiti di un terzo soggetto cui si intende affidare l’esercizio in concreto della concessione, ovvero se tale verifica debba necessariamente essere svolta in relazione alla posizione soggettiva del medesimo richiedente.

7.3. Il Collegio osserva, tuttavia, che la risoluzione del secondo quesito assuma una valenza pregiudiziale rispetto al primo.

Ed infatti, premesso che non è contestato in atti che gli eredi B non intendessero svolgere in proprio la concessione (ma che preferissero affidarne l’esercizio in concreto a un terzo, qualificato soggetto – la soc. A B -), si ritiene che essi non avrebbero comunque potuto conseguire il subentro nella concessione per cui è causa (per accertata carenza dei necessari requisiti professionali), qualunque sia la soluzione che si intenda fornire al primo dei quesiti dinanzi richiamati sub 7.2.

E infatti, laddove si propenda per la tesi secondo cui il terzo comma dell’art. 46, cod. nav. subordina lo stesso perfezionamento del subentro alla verifica del possesso dei necessari requisiti, dovrà necessariamente concludersi nel senso che gli eredi B non potessero aspirare a tale subentro, essendo privi dei richiamati requisiti (sul punto, cfr. amplius , infra ).

Ma anche laddove si propenda per la tesi secondo cui il terzo comma dell’articolo 46 delinea un meccanismo di subentro ipso jure degli eredi, salvi gli effetti della mancata conferma per accertata carenza dei requisiti (ipotesi che la disposizione assimila, quad effectum , ad una revoca), non potrebbe comunque giungersi a conclusioni diverse.

Ed infatti, anche ad aderire alla soluzione appena richiamata (che può essere compendiata nella sequenza: ‘subentro ex lege - istanza di conferma - verifica sui requisiti - mancata conferma - revoca’), non appare dubitabile che la verifica di idoneità debba necessariamente essere svolta in relazione alle caratteristiche soggettive degli eredi, non essendo ammissibile una sorta di rinvio ‘per avvalimento’ ai requisiti posseduti da terzi soggetti, neppure nelle ipotesi in cui si intenda ricorrere all’istituto dell’affidamento a terzi soggetti di cui all’art. 45-bis, cod. nav.

Si osserva al riguardo che:

- il più volte richiamato terzo comma dell’art. 46 fa espresso riferimento alla verifica in ordine ai requisiti di idoneità tecnica od economica “degli eredi”, e non anche degli altri soggetti cui possa essere affidato in concreto l’esercizio del rapporto concessorio;

- se per un verso è vero che la novella di cui all’art. 10 della l. 88 del 2001 ha modificato la previsione di cui al primo comma dell’art. 45-bis, cod. nav. (eliminando le parole “ in casi eccezionali e per periodi determinati ” riferite alle ipotesi in cui è possibile far ricorso all’istituto dell’affidamento a terzi), è pur vero che tale previsione non può derogare in radice alla fisiologica configurazione dei rapporti concessori, nel cui ambito l’affidamento a terzi postula comunque un rapporto concessorio ormai definitivamente consolidato in capo al beneficiario;

- come condivisibilmente osservato dal T.A.R., la previsione dell’art. 45-bis, cod. nav. (la quale consente, in talune ipotesi, che il titolare affidi a terzi l’esercizio della concessione), non può essere intesa nel senso di consentire un generalizzato esonero dal possesso dei requisiti che – comunque – devono in via prioritaria essere posseduti dal concessionario;

- la tesi sostenuta dall’appellante, pur muovendo da un presupposto in astratto condivisibile (il perfezionamento del subentro quale effetto ex lege del fenomeno successorio), giunge alla conseguenza (non condivisibile) di ammettere il definitivo consolidamento del rapporto concessorio in capo a un soggetto senz’altro privo dei necessari requisiti, laddove – invece - la norma connette in modo espresso a tale ipotesi effetti risolutori, sotto la specie di mancata conferma della concessione e di conseguente revoca;

- l’opzione interpretativa suggerita dall’appellante, oltre a contrastare con l’inequivoca littera legis del più volte richiamato terzo comma dell’art. 46 (il quale incentra expressis verbis il giudizio di idoneità sulla posizione soggettiva “degli eredi”), si presterebbe ad applicazioni distorsive e palesemente in contrasto con la ratio dell’istituto della concessione su beni del demanio pubblico. Ed infatti, l’adesione alla richiamata opzione interpretativa consentirebbe l’instaurazione di vere e proprie rendite di posizione connesse alla mera titolarità di un rapporto concessorio (anche a prescindere dall’effettiva idoneità e volontà ad esercitarlo in concreto), in evidente contrasto con il principio secondo cui ogni scelta pubblica in materia demaniale deve essere comunque improntata alla più proficua utilizzazione del bene (laddove la garanzia delle rendite di posizione non costituisce certo una scelta ottimale in termini di proficua utilizzazione delle risorse pubbliche).

Tanto premesso sotto il profilo sistematico, si ritiene che le valutazioni in concreto svolte dall’Amministrazione comunale circa l’inidoneità tecnica ed economica degli eredi B all’esercizio della concessione risultino esenti dai lamentati profili di illegittimità.

Si osserva, in particolare, che la determinazione dirigenziale n. 1924/2005 (con cui è stata dichiarata per la prima volta l’inidoneità degli eredi B all’esercizio della concessione) e la successiva determinazione n. 1569/07 (con cui è stata dichiarata inammissibile l’istanza volta a partecipare alla procedura di comparazione di cui all’art. 37 cod. nav.) abbiano espresso in modo corretto le ragioni per cui non si riteneva di individuare in capo agli eredi B il possesso dei requisiti di idoneità tecnica ed economica.

Al riguardo si osserva che:

- assume un rilievo preliminare ed assorbente la dichiarata volontà espressa dagli eredi di proseguire nell’affidamento della concessione in favore della soc. A B;

- comunque, il Comune aveva correttamente individuato ulteriori elementi i quali deponevano nel senso della richiamata inidoneità (nessuno degli eredi aveva mai operato nel settore della cantieristica navale e l’impresa cantieristica B risultava cancellata dai registri della C.C.I.A.A. di Lucca già dall’aprile del 1997).

7.4 Del pari è infondato il motivo di appello con il quale si lamenta la violazione della previsione di cui all’art. 10-bis, l. 241 del 1990, in tema di c.d. ‘preavviso di rigetto’.

Gli eredi B sono stati posti in condizione di interloquire con il Comune di Viareggio sul punto del possesso o meno dei requisiti di idoneità tecnica ed economica e, in punto di fatto, non hanno addotto elementi concreti volti ad affermare l’effettivo possesso di tali requisiti (si veda, sul punto, il contenuto della nota inviata dagli eredi B al Comune di Viareggio in data 2 maggio 2003).

Sotto tale aspetto si ritiene di prestare adesione all’orientamento secondo cui la violazione dell'art. 10-bis, della legge n. 241 del 1990, non produce ex se l'illegittimità del provvedimento finale, dovendo la disposizione sul preavviso di rigetto essere interpretata alla luce del successivo art. 21-octies comma 2, il quale impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo. L'art. 21-octies rende, quindi, irrilevante la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell'atto per il fatto che il contenuto dispositivo non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (sul punto: Cons. Stato, V, 7 luglio 2009, n. 5235).

7.5. La rilevata infondatezza del ricorso in appello n. 4257/2010 esime il Collegio dall’esaminare in modo puntuale le eccezioni sollevate dal Comune di Viareggio e dalla società E (eccezioni già articolate nel giudizio di primo grado e nella presente sede puntualmente riproposte), relative ad alcuni profili di inammissibilità che avrebbero viziato il ricorso n. 1996/05 proposto dinanzi al T.A.R. dalla signora A B.

7.6. Per le ragioni dinanzi esposte, non può trovare accoglimento neppure il sesto dei motivi dell’appello incidentale, con cui si è lamentato che il T.A.R. non abbia pronunciato l’invalidità derivata degli ulteriori atti della serie procedimentale lasciati indenni dalla sentenza n. 424/2009.

8. Per ragioni in gran parte analoghe a quelle dinanzi esaminate sub 7, deve essere respinto anche il ricorso in appello n. 4420/2010, con cui la signora S B ha a propria volta chiesto l’annullamento della sentenza del T.A.R. n. 424/2009.

Al riguardo, si osserva che gli argomenti dinanzi svolti sub 7.4. risultano idonei a dichiarare l’infondatezza: a) del primo, del terzo e del decimo motivo di ricorso (con cui si è lamentata la violazione dell’art. 10-bis, l. 241 del 1990), nonché b) del secondo motivo (con cui si è lamentata la mancata valorizzazione degli apporti partecipativi, con particolare riguardo al contenuto della memoria in data 3 maggio 2003).

Si osserva, poi, che gli argomenti dinanzi svolti sub 7.3. risultano idonei a dichiarare l’infondatezza:

a) del quarto motivo di ricorso (con cui si è lamentata l’erronea individuazione degli obblighi rinvenienti dalla sentenza 1616/2005 e dall’art. 46, III, cod. nav.);

b) del quinto motivo (con cui si è lamentata l’erronea interpretazione dell’art. 46, cit. in relazione alla questione del subentro degli eredi);

c) del sesto motivo (con cui si è lamentato che il provvedimento n. 1924/05 avesse male inteso gli obblighi rinvenienti dalla sentenza n. 1616/2005);

d) del settimo motivo (con cui si è lamentata l’erronea interpretazione dell’art. 46, cit., in relazione all’obbligo di dimostrazione del possesso dei requisiti ricadente in capo all’erede);

e) dell’ottavo motivo (con cui si è lamentata l’erroneità delle argomentazioni poste a fondamento del giudizio di non idoneità);

f) del dodicesimo motivo di ricorso (con cui si è lamentata, sotto diverso profilo, l’erronea interpretazione fornita dal Comune agli obblighi rinvenienti dalla sentenza 1616/2005 e dall’art. 46, III, cod. nav);

g) del tredicesimo motivo di ricorso (con cui si è lamentata l’erronea interpretazione che sarebbe stata data all’art. 45-bis, cod. nav.);

h) del tredicesimo motivo di ricorso, con cui si è lamentata l’erronea interpretazione che sarebbe stata data dell’art. 37, cod. nav., in tema di requisiti per la partecipazione al confronto competitivo.

Si osserva, infine, che per le medesime ragioni dinanzi richiamate sub 7.3. deve essere altresì dichiarata l’infondatezza del nono, del quindicesimo e del sedicesimo motivo di ricorso (con cui si è chiesto di dichiarare l’illegittimità derivata che vizierebbe gli atti conclusivi della procedura comparativa di cui all’art. 37, cod. nav. e la concessione demaniale n. 86/07 del 4 dicembre 2007).

9. Per le ragioni dinanzi esposte sub 8, deve quindi essere disposta la reiezione dei ricorsi in appello numm.4257/2010 e 4420/2010.

10. Deve, a questo punto, essere esaminato il ricorso in appello n. 4671/2010 con cui la s.p.a.. A B ha chiesto la riforma della sentenza del T.A.R. della Toscana n. 425/2009.

La sentenza in questione ha respinto il ricorso proposto avverso gli atti della procedura comparativa indetta dal Comune di Viareggio ai sensi dell’art. 37, cod. nav. e conclusasi con l’assegnazione in favore della s.n.c. E..

10.1. Con il primo motivo di appello, la soc. A B chiede la riforma della sentenza in epigrafe, per la parte in cui ha omesso di rilevare il vizio che gravava sull’intera procedura di gara, per il mancato rispetto dei requisiti minimi dell’evidenza pubblica di matrice comunitaria.

Sotto tale aspetto, non sarebbe in alcun modo sufficiente il rispetto della previsione di cui all’art. 18, reg. cod. nav. (in tema di pubblicazione della domanda di concessione presso l’albo pretorio del Comune), trattandosi di modalità ormai desueta e, comunque, inidonea ad assicurare un adeguato livello di pubblicità a procedure comparative di notevole rilievo, come quella all’origine dei fatti di causa.

10.1.1. Il motivo in questione è inammissibile per carenza di interesse alla sua proposizione.

E infatti pacifico in atti che la società appellante abbia avuto adeguata notizia della procedura di gara (cui ha, infatti, ritualmente partecipato), con la conseguenza che essa non possa nella presente sede dolersi della mancata attivazione di ulteriori e diversi strumenti di pubblicità il cui effetto sarebbe, al più, quello di allargare la platea dei partecipanti, ma non certo di far conseguire all’appellante un’utilità diretta ed immediata.

Nel merito, comunque, il motivo di appello risulta infondato, in quanto risulta in atti che il Comune di Viareggio abbia pubblicato l’avviso concernente i dati di cui al secondo comma dell’art. 18, reg. cod. nav. facendo applicazione della previsione regolamentare in questione.

Peraltro, l’onere di pubblicazione nell’albo pretorio del Comune delle informazioni di cui all’art. 18, reg. cod. nav., sussiste unicamente nel caso di concessioni “di particolare importanza per l’entità o per lo scopo” (circostanza, quest’ultima, che non risulta pacifica in relazione alla procedura all’origine dei fatti di causa).

10.2. Con il secondo motivo di appello, la soc. A B lamenta che il T.A.R. abbia omesso di apprezzare l’illegittimità del ricorso all’istituto della conferenza di servizi istruttoria.

Al riguardo osserva che, nella concreta dinamica della vicenda di causa, la conferenza di servizi istruttoria, piuttosto che un modulo procedimentale, si sarebbe atteggiata quale vero e proprio organo collegiale (una sorta di spuria commissione di gara) alla quale sarebbe stata demandata in toto l’adozione degli atti conclusivi del procedimento.

Il motivo è infondato.

Si osserva al riguardo che la scelta del Comune di Viareggio di ricorrere al modulo procedimentale della conferenza di servizi istruttoria risulta pienamente giustificato alla luce della previsione di cui al comma 1 dell’art. 14, l. 241 del 1990, per il quale, “ qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo, l’amministrazione procedente indìce di regola una conferenza di servizi ”.

Per quanto concerne, poi, il motivo di ricorso (già articolato in primo grado e riproposto in sede di appello) relativo a una sorta di sviamento dalle funzioni tipiche della conferenza di servizi decisoria, si osserva che:

i) il motivo di censura viene articolato in modo generico, senza fornire elementi concreti che ne supportino le affermazioni;

ii) la conferenza di servizi in questione, rispettando il proprio ruolo istruttorio, si è limitata ad esaminare i numerosi e complessi profili coinvolti dalla vicenda procedimentale, senza assumere, tuttavia - né direttamente, né indirettamente -, compiti di amministrazione attiva;

iii) non possa concludersi nel senso dello sviamento dalla funzione tipica di una conferenza di tipo istruttorio per il solo fatto che, nel caso di specie, le determinazioni della conferenza fossero adottate all’unanimità;

iv) il provvedimento conclusivo della vicenda (cioé la determinazione dirigenziale n.1659/2007, con cui la concessione per cui è causa è stata assegnata alla soc. E) è stato correttamente adottato dal solo Comune di Viareggio, il quale ha ritualmente tenuto in adeguata considerazione le risultanze della Conferenza di servizi istruttoria (ma ben avrebbe potuto determinarsi in modo diverso, fornendo di tale diversa opzione un’adeguata motivazione).

10.3. Con il terzo motivo di appello, la soc. A B lamenta che il T.A.R. abbia omesso di apprezzare l’incongruità ed illegittimità dei criteri di selezione adottati dal Comune di Viareggio (ovvero: dalla Conferenza di servizi), con particolare riguardo a quelli relativi alla proficua utilizzazione del bene.

In particolare:

- per quanto riguarda il criterio di valutazione inerente la disponibilità a smaltire l’amianto presente nella copertura del capannone, esso risulterebbe inutile, atteso che l’obbligo in parola si limita a ribadire il contenuto di precisi obblighi di legge;

- per quanto riguarda il criterio di valutazione inerente la disponibilità ad effettuare lavori di manutenzione del manufatto (di proprietà dello Stato), si tratterebbe di una prescrizione ultronea, trattandosi di un immobile inutilizzato da molti anni in relazione al quale era giocoforza effettuare importanti lavori di manutenzione;

- per quanto riguarda, infine, il criterio relativo alla ‘limitazione dei monopoli’, si tratterebbe di “un elemento spurio, del tutto estraneo ai parametri legislativamente enunciati ai fini della scelta del concessionario” (ricorso in appello, pag. 11).

10.3.1. Il motivo così sintetizzato è infondato.

Come condivisibilmente osservato dal Tribunale, deve riconoscersi all’amministrazione che indìce la particolare procedura comparativa di cui all’art. 37, cod. nav., un’ampia discrezionalità in ordine all’individuazione dell’utilizzo del bene il quale risponda al più rilevante interesse pubblico, anche nell’ottica della sua più proficua utilizzazione.

In base a generali princìpi, le valutazioni compiute dall’amministrazione in sede di predeterminazione dei criteri di valutazione e in sede di applicazione dei criteri valutativi alle peculiarità del caso concreto non sono sindacabili in sede giurisdizionale, se non in caso di palese irragionevolezza o di abnormità manifesta (in tal senso, ex plurimis : Cons. Stato, VI, 30 luglio 2009, n. 4807).

Ebbene, il Collegio ritiene che nel caso di specie l’operato del Comune di Viareggio non palesi i lamentati profili di irragionevolezza né in sede di predeterminazione dei criteri valutativi, né in sede di valutazione in concreto delle offerte formulate dalle due imprese in gara.

In particolare, non sono ravvisabili gli indici sintomatici di figure di eccesso di potere in relazione al criterio di valutazione relativo alla più proficua utilizzazione del compendio cantieristico (da valutarsi in base all’impegno allo smaltimento dell’amianto e alla manutenzione del manufatto). Ed infatti, il criterio in questione, pur ribadendo in parte obblighi di legge, consentiva una ponderazione in concreto del quantum di conformazione proposto da ciascuno dei concorrenti, in tal modo ponendosi quale ragionevole criterio di comparazione.

Ancora, non sono ravvisabili i lamentati profili di illegittimità in relazione al criterio di valutazione denominato dell’‘ intuitus personae ’ ( i.e. : riferito a una serie di caratteristiche soggettive del richiedente, quali l’esame del casellario giudiziale, la certificazione antimafia e la situazione di pagamento dei canoni pregressi). Si osserva al riguardo che le caratteristiche appena richiamate risultavano certamente rilevanti e non ultronee ai fini dell’affidamento e della gestione ed indicative delle qualità individuali del soggetto potenzialmente gestore.

Si osserva, infine, che non sono ravvisabili i lamentati profili di illegittimità in relazione al criterio di valutazione volto ad evitare situazioni di concentrazione di concessioni in capo agli stessi soggetti, ovvero situazioni di monopolio.

Al riguardo, non risulta condivisibile l’affermazione secondo cui la fissazione del criterio in parola sarebbe illegittimo in quanto esulerebbe dall’ambito delle competenze comunali. Si osserva al riguardo che ciò che resta precluso all’ente locale ai sensi del Titolo V, Cost., è soltanto l’esercizio di compiti normativi o di regolamentazione in tema di tutela della concorrenza. Al contrario, non resta certamente preclusa all’ente locale la possibilità di ispirare l’esercizio in concreto della propria attività amministrativa (da svolgersi all’insegna dei princìpi di adeguatezza, proporzionalità e sussidiarietà n senso verticale ai sensi dell’art. 118, I, Cost.), orientandola al perseguimento di finalità ‘proconcorrenziali’, in quanto direttamente rinvenibili dall’ordinamento comunitario e costituenti, nell’ordinamento vigente, princìpi di carattere generale.

11. Per le ragioni sin qui esposte:

- l’appello n. 8075/2005 deve essere respinto, così come deve essere respinto il ricorso incidentale proposto dalla signora S B;

- gli appelli numm. 4257/2010 e 4420/2010 devono essere respinti;

- l’appello n. 4671/2010 deve essere respinto.

Le spese del secondo grado seguono in parte la soccombenza (secondo quanto indicato in dispositivo) e devono essere in parte compensate, sussistendo giusti motivi