N. 03277/2016REG.PROV.COLL.

N. 07232/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 7232 del 2013, proposto da:
A International srl, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. A M, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via Federico Confalonieri, n. 5;

contro

F di A Z, in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda omonima R.T.I., avente quali mandanti Armony Tours s.n.c. di Giacomini Giorgio &
C., Idealviaggi di Guerra C e P s.n.c., Antoniazzi Franco, Carraro &
Tomasella s.n.c. di Tomasella Elio &
C. e Polar Star s.r.l.., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avv. Lorenzo Grisostomi Travaglini, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Via Civitavecchia, n. 7;

nei confronti di

Comune di Fontanafredda;
Marcon R.D.M. s.r.l. in proprio e A.t.a. di Antoniazzi Giuseppe &
C. s.n.c., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. FRIULI-VENEZIA-GIULIA, Sez. I, n. 448/2013, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per gli anni 2013-2019;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di F di A Z in qualità di capogruppo mandataria Rti segnata in epigrafe;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 maggio 2016 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati A M, Mattai Matarazzo e Marco Fagiolo, su delega dell'avv. Lorenzo Grisostomi Travaglini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 10 giugno 2013, R.T.I. F di A Z (d’ora in poi R.T.I. F) ha impugnato gli atti della procedura di gara per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per gli anni 2013/2019 bandita dal Comune di Fontanafredda. Cumulativamente ha proposto azione di risarcimento dei danni.

Ha lamentato la violazione e la falsa applicazione degli artt. 97 Cost. e degli artt. 2 e 3 l. 7 agosto 1990, n. 241, nonché la violazione degli artt. 86 e 88 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, deducendo l’omessa sottoscrizione degli allegati al disciplinare da parte di A International s.r.l. (d’ora in poi A s.r.l.), aggiudicataria provvisoria, nonché l’assenza in capo a quest’ultima del requisito di capacità tecnica prescritto dal disciplinare di gara consistente nell’aver già gestito il servizio di trasporto studenti.

Ha contestato altresì la mancata verifica da parte della stazione appaltante dell’anomalia dell’offerta di A s.r.l., nonché l’illegittimo rigetto del preavviso di ricorso.

2.- Si sono costituiti in giudizio il Comune di Fontanafredda, la terza classificata ATI Marcon, che si è associata alle conclusioni rassegnate del R.T.I. ricorrente, nonché A s.r.l. che ha spiegato a sua volta ricorso incidentale, lamentando l’illegittima ammissione alla gara del R.T.I. F. In particolare è stata dedotta la violazione dell’art. 46 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nonché della lex specialis non avendo l’R.T.I. ricorrente reso la dichiarazione, prescritta a pena d’esclusione dal disciplinare, d’impegnarsi ad attuare in favore dei dipendenti “le condizioni normative retributive e assicurative non inferiori a quelle previste dal C.C.N.L. di settore”, omissione asseritamente non suscettibile di integrazione postuma mediante la richiesta di chiarimenti formulata dalla stazione appaltante.

E’ stata dedotta, inoltre, la violazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 per mancanza del requisito di partecipazione di gestione del servizio di trasporto scolastico non supplita dall’avvalimento, oltretutto prestato con il supporto di un contratto generico, gratuito e privo di requisiti sostanziali.

Con motivi aggiunti, sulla base delle stesse censure dedotte nell’atto introduttivo, R.T.I. F ha poi impugnato l’aggiudicazione definitiva (determina n. 346 del 20 giugno 2013) disposta in pendenza di causa dal Comune in favore di A s.r.l.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia, sez. I., ha definito il giudizio con la sentenza (breve) segnata in epigrafe.

Ha ritenuto in particolare irricevibile per tardività il ricorso incidentale di A s.r.l., inammissibile il ricorso principale proposto avverso un “atto non definitivo”, quale l’aggiudicazione provvisoria, ed ha accolto il ricorso contenente motivi aggiunti, con assorbimento di tutte le altre censure, per carenza del requisito di esperienza e di fatturato specifico richiesto dal disciplinare sul rilievo che l’aggiudicataria aveva documentato un'unica referenza relativa ad un servizio prestato in ATI e non invece in proprio.

4.- Appella la sentenza A s.r.l.. Resiste R.T.I. F, che ripropone i motivi d’impugnazione assorbiti e dichiarati inammissibili dal Tr.

Oltre a denunciare la violazione del combinato disposto di cui agli artt. 42 e 120 c.p.a., laddove il Tr ha ritento irricevibile il ricorso incidentale, ancorché notificato al R.T.I. ricorrente il 4 luglio 2013, ossia entro il termine di trenta giorni decorrente dalla notificazione del ricorso principale avvenuto il 10 giugno 2013, coi motivi d’appello A s.r.l., ripropone i motivi d’impugnazione contenuti nel ricorso incidentale e deduce l’errore di giudizio in cui sarebbero incorsi i giudici di prime cure nell’annullare l’aggiudicazione sull’erroneo rilievo del mancato possesso del requisito tecnico, relativo all’esperienza di gestione del servizio, richiesta dal disciplinare di gara.

A sua volta R.T.I. F ha riproposto il motivi d’impugnazione assorbiti e dichiarati inammissibili dal Tr Friuli Venezia Giulia, quali rispettivamente la mancata sottoscrizione degli allegati al disciplinate, l’omessa verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria e la genericità del rigetto del preavviso di diniego.

Alla pubblica udienza del 5.05.2016 la causa è trattenuta in decisione.

5.- E’ preliminare all’esame dei primi due motivi di appello, con cui A s.r.l. ha lamentato l’erroneità della pronuncia di irricevibilità del ricorso incidentale spiegato in primo grado, sottolineando la sussistenza dell’interesse al agire col ricorso incidentale sorto solo per effetto dell’avvenuta proposizione del ricorso principale, l’esame dell’eccezione sollevata da RTI F circa l’inammissibilità del ricorso incidentale spiegato in primo grado da A s.r.l., in quanto non notificato al domicilio eletto dell’ATI Marcon, terza classificata.

Al riguardo, pur dovendo rilevarsi che tale eccezione non può essere dichiarata inammissibile, atteso che il vizio sollevato, attenendo alla regolarità del contraddittorio, può essere rilevato d’ufficio (cfr., sull’ammissibilità delle eccezioni nuove in grado d’appello limitatamente a quelle rilevabili d’ufficio, Cons. Stato, Ad. Plen., 29 dicembre 2004 n. 14), deve tuttavia osservarsi che la stessa è infondata, giacché, come emerge dall’epigrafe della sentenza impugnata, il predetto R.T.I. Marcon, terzo classificato, si è ritualmente costituito in giudizio ed ha partecipato al giudizio, senza svolgere alcuna contestazione circa l’eventuale difetto di notifica e così in ogni caso sanando il vizio stesso.

6. Passando quindi all’esame dei primi due motivi dell’appello di A s.r.l., la Sezione è dell’avviso che le doglianze siano fondate.

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo per discostarsi, nel processo amministrativo l’interesse del controinteressato a proporre ricorso incidentale sorge solo a seguito dell’impugnazione principale, momento nel quale l’art. 42, comma 1, c.p.a., individua appunto il termine per la proposizione del ricorso incidentale (Cons. Stato, sez. IV, 13 gennaio 2015, n. 48;
21 dicembre 2015, n. 5793;
sez. V, 23 marzo 2015, n. 1556;
8 giugno 2015, n. 2804;
21 dicembre 2015, n. 5793).

Applicando tali principi al caso di specie il ricorso incidentale spiegato in primo grado Da A s.r.l. è da ritenersi tempestivo e ricevibile, in quanto risulta tempestivamente notificato il 4 luglio 2013, ossia entro il termine, previsto all’art. 42 c.p.a. che di rinvia all’art. 120, comma 5, c.p.a., dimezzato di trenta giorni decorrenti dalla ricevuta notificazione (avvenuta 10 giugno 2013) del ricorso principale.

E’ da aggiungere peraltro che, come emerge dalla documentazione in atti, A s.r.l. è stata in un primo momento dichiarata aggiudicataria provvisoria della gara di cui si discute e che proprio l’aggiudicazione provvisoria è stata impugnata dal RTI F con l’atto introduttivo del giudizio di primo grado;
non vi era pertanto alcuna ragione e tanto meno alcun interesse in capo ad A s.r.l. ad impugnare la mera ammissione alla gara del RTI F, interesse che invece si è concretizzato solo allorquando quest’ultima ha contestato la legittimità dell’aggiudicazione in proprio favore.

Non può pertanto ragionevolmente dubitarsi dell’ammissibilità e della ricevibilità del ricorso incidentale di primo grado, erroneamente disconosciuta dai primi giudici.

7. All’accoglimento dei ricordati motivi di gravame consegue l’esame dei motivi di censura sollevati nel ricorso incidentale, non esaminati dal Tr ed espressamente riproposti in appello.

7.1. Deve innanzitutto respingersi l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale sollevata dalla difesa di A s.r.l. sul presupposto che non era stato conferito alla F mandato speciale con rappresentanza delle mandanti e che pertanto F non avrebbe potuto agire per conto del costituendo RTI Fiulviaggi.

Indipendentemente da qualsivoglia altra considerazione, risulta decisivo ricordare che ogni impresa singola facente parte di una ATI, anche già costituita, è titolare dell’interesse alla contestazione della legittimità di una procedura di gara e che gli effetti dell’eventuale accoglimento del ricorso non possono che estendersi anche agli altri componenti dell’ATI: pertanto, anche a voler ammettere che non sussistesse la legittimazione del RTI F, non può dubitarsi della sussistenza della legittimazione di F, il che è sufficiente a rendere ammissibile e utile il ricorso.

7.2. Col primo motivo A s.r.l. aveva denunciato la violazione della lex specialis di gara e dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, avendo – a suo avviso - la mandataria Idealviaggi di Guerra C e P s.n.c. presentato il modello 1, richiesto a pena d’esclusione dal disciplinare di gara, senza la dichiarazione di “impegnarsi ad attuare a favore dei dipendenti tutte le condizioni normative, retributive e assicurative, non inferiori a quelle previste dal C.C.N.L. di settore”: la stazione appaltante, anziché escludere l’RTI, avrebbe erroneamente considerato l’omissione de qua un mero errore materiale, suscettibile d’integrazione postuma tramite soccorso istruttorio.

La doglianza deve essere respinta.

La dichiarazione di cui trattasi, riproduttiva di disposizioni di legge sul trattamento economico e normativo dei dipendenti di cui l’impresa offerente s’avvale (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. III, 2 aprile 2015 n. 1743), era in realtà contenuta nel modello predisposto dalla stazione appaltante e, per errore, è stato cancellato il rigo che la riproduceva al momento di sottoscrivere il modello.

All’esito del soccorso istruttorio, l’impresa offerente ha emendato l’errore che atteneva alla documentazione della dichiarazione e non già al suo contenuto intrinseco, tanto da giustificare la richiesta di chiarimenti da parte della Commissione di gara di cui all’art. 46 del d.lgs n. 163/2006.

7.3. Con il secondo motivo A s.r.l. aveva lamentato, con riferimento al requisito dell’esperienza di gestione del servizio, l’assenza dei requisiti tecnici in capo al costituendo R.T.I. F, asseritamente non supplita dall’avvalimento.

Il motivo non merita favorevole considerazione.

Risulta per tabulas che Armony Tours ha svolto il servizio di trasporto scolastico in favore di comuni, mentre la gestione di servizi analoghi è imputata sulla base di attestati ad Antoniazzi Franco e Polar Star ad esse rilasciate da Oliviero Tours.

Il contratto d’avvalimento, lungi dall’essere indeterminato, individua i requisiti soggettivi posseduti dall’impresa avvalsa che, in ragione dei principi di adeguatezza e proporzionalità, sono calibrati alla natura del servizio, di scarso contenuto tecnico ove assume peculiare e decisivo rilievo

l’esperienza professionale maturata nel settore e la diligenza nell’esecuzione delle prestazioni più che la capacità finanziaria ed economica dell’impresa (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. V, 14 febbraio 2013 n. 911).

Aggiungasi che la mancanza di corrispettivo in favore dell’ausiliario non è indice di per sé d’inefficacia del contratto d’avvalimento, una volta individuato, come nel caso in esame, l’interesse patrimoniale che ha indotto l’ausiliario ad assumere senza corrispettivo le obbligazioni derivanti dal contratto d’avvalimento e le relative responsabilità (cfr., C.G.A., 21 gennaio 2015 n. 35).

7.4. In conclusione il ricorso incidentale di primo grado era infondato.

8.- Deve essere ora scrutinato il secondo motivo dell’appello di A s.r.l. , con cui è stato lamentato l’errore di giudizio in cui sarebbe incorso il Tr laddove ha ritenuto che le facesse difetto il requisito dell’esperienza “di gestione-effettuata a regola d’arte e con buon esito – di servizio di trasporto scolastico, di durata non inferiore a 36 mesi continuativi, riferita al triennio scolastico 2009/20010-2010/2011-2011/2012 prestato a favore di un ente pubblico con numero di utenti trasportati nel triennio non inferiore a 1.500”.

La gestione del servizio in favore del comune di Azzano Decimo è stata dai giudici di prime cure ritenuta insufficiente, in quanto eseguita da A s.r.l. in A.T.I., e non in proprio, sì da non “poter imputare a sé né l’intero fatturato specifico né il requisito di esperienza richiesto dalla lex specialis”.

Il motivo d’appello è fondato.

In realtà il disciplinare di gara non ha affatto circoscritto il requisito d’esperienza di gestione del servizio all’esecuzione diretta ed in proprio delle prestazioni, escludendo i servizi svolti in ATI con altre imprese;
al contrario la scelta lessicale contenuta nella clausola del disciplinare, espressamente riferita “all’esperienze di gestione”, e non all’esecuzione delle prestazioni, letta alla luce dei principi di tassatività delle cause d’esclusione e del favor partecipationis , offre argomenti decisivi per ritenere che la gestione del servizio in ATI integri il requisito dell’esperienza di gestione richiesta dal disciplinare per concorrere come singolo all’appalto.

In simmetria, ad ulteriore e decisiva dimostrazione del possesso del requisito tecnico sotto il profilo finanziario ed economico, l’appellante, quanto al fatturato specifico, ha documentato la realizzazione nel triennio 2009-20010-2011 di un fatturato d’impresa per l’erogazione delle prestazioni di trasporto studenti pari al triplo di quello richiesto dal disciplinare.

9. L’accoglimento del secondo motivo di appello impone alla Sezione di esaminare gli altri motivi di censura sollevati col ricorso di primo grado dal RTI F, non esaminati per assorbimento, ovvero dichiarati e riproposti in appello, con controricorso notificato.

Essi sono infondati e devono essere respinti.

9.1. Quanto all’omessa sottoscrizione degli allegati del disciplinare da parte di A s.r.l., ritenuta dal RTI deducente causa d’esclusione, non va passato sotto silenzio che il bando non prescriveva la firma degli allegati, viceversa espressamente richiesta con riguardo (solo) al capitolato d’oneri.

Previsione che trova spiegazione sul piano logico-giuridico e sistematico in ragione del fatto che il capitolato, diversamente dal disciplinare contenente le norme di gara, prescrive le clausole e le condizioni contrattuali, integranti ob relationem il contenuto della lex contractus, che devono essere espressamente accettate.

Sicché contrariamente a quanto dedotto dal R.T.I. F l’omessa sottoscrizione degli alleati del disciplinare non è costituisce causa d’esclusione.

9.2. Sono altresì infondati i motivi d’impugnazione, qui riproposti, che siccome aventi ad oggetto l’aggiudicazione provvisoria, sono stati dichiarati inammissibili dal Tr.

Anche a voler prescindere dal fatto che La declaratoria d’inammissibilità dei motivi è diretta conseguenza dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva sopravvenuta che, per giurisprudenza consolidata, qui condivisa, determina l’inammissibilità dell’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria, quale atto non definitivo, non autonomamente lesivo degli interessi dedotti in giudizio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2011 n. 1446;
Id., sez. VI, 20 ottobre 2010 n. 7586).

9.3. Residua all’esame il motivo di ricorso assorbito dal Tr relativo al mancato esperimento della verifica dell’anomalia dell’offerta di A s.r.l.

La censura muove dal presupposto che i valori del costo del lavoro di cui alla tabelle ministeriali costituiscano limite inderogabile, così come i costi del carburante non possano essere sottostimati da quelli di mercato.

In realtà, costituisce orientamento giurisprudenziale uniforme, da cui non sussistono giustificati motivi per qui discostarsi, quello secondo cui il giudizio sulla congruità ha ad oggetto l’offerta complessivamente considerata e non le singole, parcellizzate, poste economiche che la compongono, rispetto alle modalità d’esecuzione del servizio offerto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2011 n. 1090;
Id., sez. IV, 22 marzo 2013 n. 1633).

Lo scostamento di singole voci, riferito oltretutto a parametri standards , è ex se irrilevante, rispetto alla valutazione globale dell’offerta ove assume rilevo le peculiarità del servizio, come programmato dall’impresa, nell’ottica del risparmio dei costi e quindi dell’economicità delle prestazioni contrattuali.

Alla medesima stregua deve essere respinto il motivo d’impugnazione avente ad oggetto il rigetto del preavviso di ricorso.

Il preavviso di ricorso denunciava genericamente l’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria A s.r.l., senza individuare alcun parametro da cui inferire la valutazione d’anomalia: legittimamente la stazione appaltante l’ha rigettato con motivazione sintetica dando conto dei principi – appena richiamati – sottesi alla verifica dell’anomalia dell’offerta.

10. In conclusione l’appello proposto da A s.r.l. deve essere accolto e per l’effetto in riforma della sentenza impugnata, devono essere respinti tanto il ricorso principale di primo grado, che quello incidentale.

La peculiarità delle questioni trattate e la sostanziale soccombenza reciproca giustifica la compensazione delle spese dei due gradi di giudizio.