Pubblicato il 17/07/2017

N. 03501/2017REG.PROV.COLL.

N. 02265/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2265 del 2017, proposto da:
Titagarh Firema Adler s.p.a., in persona dell’ing. G M e del dott. L P, nelle rispettive qualità di membro del consiglio di amministrazione e di procuratore speciale della società, rappresentata e difesa dall’avvocato C M, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II 284;

contro

Comune di Napoli, in persona del sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A A e F M F, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato N L, in Roma, via Denza 50/a;
Commissione di gara della procedura per la fornitura e messa in servizio di 10 elettrotreni per la linea 1 della Metropolitana di Napoli, non costituita in giudizio;

nei confronti di

Construcciones y auxiliar de Ferrocarriles s.a., in persona del suo procuratore speciale dott. ing. Julian Barrutia Olasolo, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino e Alessandra Quattrini, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima, in Roma, piazza della Croce Rossa 2/c;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE IV, n. 888/2017, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento per la stipula di un accordo quadro per la progettazione, costruzione, fornitura, collaudo e immissione in linea di 10 elettrotreni a sei casse per la linea 1 della metropolitana di Napoli

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Visto l’appello incidentale della Construcciones y auxiliar de Ferrocarriles s.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2017 il consigliere F F e uditi per le parti gli avvocati C M, A A, Alessandra Quattrini e Mario Sanino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Campania – sede di Napoli, integrato da motivi aggiunti, la Titagarh Firema Adler s.p.a. impugnava gli atti della procedura aperta indetta dal Comune di Napoli (con bando pubblicato il 5 agosto 2015) per la conclusione di un accordo quadro ex art. 59 dell’allora vigente codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) per la progettazione, costruzione, fornitura, collaudo e immissione in linea di 10 elettrotreni a sei casse per la linea 1 della metropolitana di Napoli, con riserva di acquisto di ulteriori dieci elettrotreni, aggiudicata all’esito della selezione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base d’asta di € 87.600.000,00 alla Construcciones y auxiliar de Ferrocarriles s.a. (determinazione n. 42 del 5 dicembre 2016).

Nella propria impugnazione la ricorrente, seconda classificata, sosteneva che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara sotto plurimi profili e contestava inoltre l’attribuzione dei punteggi per le offerte tecniche da parte della commissione giudicatrice.

2. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito accoglieva i motivi del ricorso incidentale “escludente” ed aggiunti della controinteressata relativi al mancato possesso da parte della Titagarh Firema Adler dei requisiti di fatturato previsti dal disciplinare di gara, e dichiarava conseguentemente improcedibile l’impugnazione principale di quest’ultima.

3. La Titagarh Firema Adler ha quindi proposto appello, nel quale oltre a censurare l’accoglimento del ricorso incidentale della Construcciones y auxiliar de Ferrocarriles contesta che nondimeno non siano stati esaminati i propri motivi di impugnazione contro l’aggiudicazione a favore di quest’ultima, che ripropone.

4. Per resistere all’appello si sono costituiti il Comune di Napoli e la controinteressata.

5. Il primo ha riprosto ex art. 101, comma 2, cod. proc. amm. le eccezioni pregiudiziali non esaminate dal giudice di primo grado.

6. Con appello incidentale la Construcciones y auxiliar de Ferrocarriles ha invece riproposto i motivi del proprio ricorso incidentale di primo grado respinti dal Tribunale amministrativo.

DIRITTO

1. In primo luogo, in relazione al contrasto tra le parti circa l’ordine da seguire nell’esame delle questioni devolute nel presente giudizio d’appello, la Sezione reputa che non si possa prescindere da quelle sulle quali vi è stata una pronuncia da parte del Tribunale amministrativo. Nel processo amministrativo (come in quello civile) l’appello costituisce infatti un mezzo di controllo della decisione resa in primo grado, per cui in linea di principio non si può prescindere dalle statuizioni rese in quest’ultimo giudizio.

Devono pertanto essere esaminati dapprima i motivi dell’appello principale della Titagarh diretti a censurare l’accoglimento del ricorso incidentale “escludente” della Construcciones y auxiliar de Ferrocarriles.

2. Come accennato in precedenza, i motivi della controimpugnazione dell’aggiudicataria accolti dal Tribunale amministrativo si riferiscono alla capacità economica e finanziaria prevista dal disciplinare di gara per essere ammessi a quest’ultima. A questo riguardo, si richiede di avere realizzato nel triennio precedente alla gara (2012 – 2014) una « cifra d’affari (fatturato) … almeno pari a € 175.200.000,00 » ed una cifra d’affari relativa alla « produzione di veicoli elettrici per linee metropolitane e/o ferroviarie regionali, complessivamente almeno pari ad € 87.600.000,00 » (articolo 7.2 del disciplinare).

3. Tanto premesso, in relazione al fatturato globale il giudice di primo grado ha accertato che la Titagarh « non raggiunge la soglia minima richiesta dal disciplinare di gara (punto 7.2.: fatturato triennale di almeno 175.200.000 euro), poiché il totale sul triennio di riferimento ammonta a 119.306.00 euro »;
e che a questo scopo la concorrente non potesse utilizzare il fatturato delle proprie socie Titagarh Singapore pte limited e Adler Plastic s.p.a.

Del pari, in relazione al fatturato specifico il Tribunale amministrativo ha rilevato che le fatture prodotte a questo scopo dall’odierna appellante principale « hanno ad oggetto non solo la produzione di elettrotreni finiti, ma anche, e principalmente, fornitura di componenti (per assemblaggio – come nel caso delle casse sopra citate – o per manutenzione – lavori su vetture, equipaggiamenti sostitutivi, riparazioni motori et similia) », non idonee a soddisfare il requisito previsto dalla normativa di gara.

4. In contrario, nel proprio appello la Titagarh premette di essere ditta neocostituita (nel giugno 2015), cessionaria di ramo d’azienda della Firema Trasposti s.p.a. (atto in data 9 luglio 2015), ammessa alla procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, e di essersi qualificata sulla base del solo fatturato di quest’ultima e non già delle proprie socie. Quindi, l’appellante principale censura la pronuncia di primo grado per violazione dell’art. 41, comma 3, codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, allora vigente, che – come peraltro riconosciuto dallo stesso Tribunale amministrativo – consente di provare la capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante. A questo riguardo, la Titagarh sottolinea di avere provato la propria solidità e affidabilità economico finanziaria mediante prove alternative al fatturato, consistenti: in lettere di patronage “forte” da parte di ciascuna delle due società titolari del proprio capitale sociale, Titagarh Wagon limited e Adler Plastic s.p.a. (rispettivamente titolare del 90% la prima, di cui l’88,2% attraverso la controllata Titagarh Singapore Pte limited e al 10% la seconda);
in una attestazione di solidità economico finanziaria ulteriore rispetto alle due referenze bancarie previste dal disciplinare di gara;
ed una comfort letter rilasciata del commissario straordinario di Firema Trasposti, cedente il ramo d’azienda acquistato (I motivo d’appello).

5. La Titagarh Firema Adler si duole anche che il Tribunale amministrativo la abbia ritenuta carente del fatturato specifico.

L’appellante principale sostiene che in questo modo il Tribunale amministrativo avrebbe ecceduto dai limiti del sindacato di legittimità sulle valutazioni discrezionali dell’amministrazione. La stessa deduce in ogni caso di avere prodotto in risposta alla richiesta di chiarimenti della commissione di gara numerose fatture attinenti alla produzione di veicoli elettrici per linee metropolitane e ferrovie regionali. La Titagarh Firema Adler contesta inoltre dell’interpretazione restrittiva data dal giudice di primo grado al requisito di qualificazione in questione, e cioè come limitato alla « fornitura dei veicoli in forma integrale », e non esteso invece a tutte le attività dello specifico ciclo produttivo (II motivo d’appello).

6. Tanto premesso, i motivi, esaminabili congiuntamente, sono fondati nei termini che seguono.

7. Innanzitutto, contrariamente a quanto deduce l’originaria ricorrente il Tribunale amministrativo non ha esorbitato dai limiti della propria giurisdizione, ma ha accertato un vizio di legittimità di un atto di gara, consistente nel difetto dei presupposti sulla base dei quali il Comune di Napoli aveva ammesso la medesima appellante a partecipare alla gara, dopo i chiarimenti forniti in ordine alla propria capacità economico-finanziaria.

8. Le censure dell’appello principale sono invece da accogliere nella parte in cui contestano l’esito cui è pervenuto il giudice di primo grado nel negare i presupposti in questione.

9. Deve premettersi che nella dichiarazione sul possesso dei requisiti di capacità economica l’originaria ricorrente aveva esposto al Comune di Napoli le circostanze per le quali essa non aveva conseguito i volumi di fatturato generico e specifico richiesti dal disciplinare di gara (dichiarazione in data 9 dicembre 2015). La Titagarh Firema Adler ha ivi riferito di essere stata costituita formalmente solo il 26 giugno 2015 e di avere iniziato ad operare il successivo 14 luglio, con l’acquisizione del ramo di azienda della Firema Trasporti s.p.a. in amministrazione straordinaria (a fronte di un bando di gara pubblicato, come in precedenza accennato, il 5 giugno 2015). Su questa base, la Titagarh Firema Adler ha dunque manifestato il proprio convincimento circa il fatto che ricorressero i giustificati motivi » previsti dall’art. 41, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, tra i quali « quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni », per provare « la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante ».

10. Allo scopo di fornire queste prove alternative l’odierna appellante principale ha pertanto dichiarato di fare parte del gruppo multinazionale Titagarh, con capogruppo la citata Titagarh Wagons ltd., operante nel settore della progettazione e costruzione di materiale rotabile per il trasporto di merci e passeggeri, con un fatturato nel triennio 2012-2014 di 326 milioni di euro, di cui 199 milioni di euro riferibili alla capogruppo;
e che la socia di minoranza Adler Plastic s.p.a., A sua volta operante nella componentistica per l’industria del trasporto di vagoni e altro materiale rotabile, ha fatto a sua volta registrare nel medesimo triennio un fatturato di 3.610 milioni di euro.

11. Ad ulteriore comprova della propria solidità economico – finanziaria l’odierna appellante principale ha prodotto al Comune di Napoli ha prodotto due lettere di patronage delle società partecipanti al proprio capitale, nelle quali queste hanno manifestato il loro « interesse economico qualificato e specifico a promuovere, tutelare e garantire » la controllata in « tutte le sue attività imprenditoriali e commerciali », ivi compresi, in modo espresso, quelli con il medesimo Comune. A questo scopo, oltre ad attestare la capacità sul piano economico e tecnico dell’odierna appellante principale, le due società partecipanti si sono impegnate nei confronti del Comune di Napoli a mantenere inalterata la loro partecipazione in Titagarh Firema Adler e ad esercitare la loro influenza affinché il contratto con l’amministrazione sia correttamente eseguito e ad intervenire tempestivamente e, infine a non pregiudicare la situazione economico – finanziaria della partecipata. Unitamente alle lettere di patronage è stata prodotte a referenza bancaria, nella quale si attesta che la società è in possesso di mezzi in grado di adempiere con puntualità agli impegni assunti (nota della Banca popolare di Milano del 27 novembre 2015).

12. Tutto ciò premesso, la Sezione reputa che il giudizio di capacità economica e finanziaria della Titagarh Firema Adler espresso dal Comune di Napoli sulla base della documentazione ora esaminata sia immune dalle censure formulate al riguardo dalla Construcciones y auxiliar de Ferrocarriles.

13. In primo luogo non può convenirsi con l’interpretazione restrittiva che l’aggiudicataria pretende di attribuire all’art. 41, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006.

Secondo la controinteressata questa disposizione non può essere letta « come una sorta di clausola generale di commutazione dei requisiti di partecipazione, laddove non posseduti dal singolo partecipante », e cioè come attributiva ai concorrenti della facoltà di provare la propria capacità economico – finanziaria attraverso requisiti diversi da quelli requisiti previsti nel bando di gara, ma solo come attributiva della possibilità di provare tali requisiti con qualsiasi mezzo. Secondo la tesi ora in esame la norma opererebbe quindi sul piano probatorio e non su quello sostanziale.

14. In contrario deve tuttavia rilevarsi che i « giustificati motivi » sulla base dei quali l’art. 41, comma 3, del previgente codice dei contratti pubblici consente agli operatori economici di « provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante » si riferisce appunto al concetto di « capacità economica e finanziaria », la quale può essere alternativamente provata, ai sensi del comma 1, del medesimo art. 41, mediante referenze bancarie (lett. a);
bilanci o relativi estratti (lett. b);
fatturato globale d’impresa e quello relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara (lett. c).

Da ciò si evince che il comma 3 dell’art. 41 consente di dimostrare la propria capacità economico – finanziaria sul piano sostanziale e di fornire le relative prove attraverso uno degli elementi per essa previsti in astratto dal comma 1, rimettendo alle stazioni appaltanti il giudizio di idoneità. In particolare, questo giudizio, da formulare in concreto, equivale a quello già operato in astratto in sede di lex specialis , attraverso l’indicazione nel bando di gara dei requisiti di capacità economico e finanziaria richiesti.

Deve ancora evindenziarsi che tale giudizio è stato previsto dal legislatore per consentire la partecipazione a ( id est : a non restringerla eccessivamente nei confronti di) imprese che « per giustificati motivi », tra cui « quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni », non posseggano il requisito previsto nel bando di gara, per cui esso non può essere inteso nei termini angusti prospettati dalla Construcciones y auxiliar de Ferrocarriles. Infatti, in questo caso verrebbe attribuito al comma 3 dell’art. 41 un’interpretazione abrogatrice, che in sostanza rende immutabile la scelta preventiva fatta in sede di definizione nel bando di gara dei requisiti di capacità economica e finanziaria e che non consente agli operatori per impedimenti oggettivi e giustificati non posseggono questi ultimi di offrire prove alternative.

15. Chiarito dunque il quadro normativo nell’ambito del quale il Comune di Napoli si è trovato ad agire deve allora ritenersi che, diversamente da quanto ritenuto dal Tribunale amministrativo, il giudizio di idoneità da esso formulato (verbale di gara n. 3 del 29 dicembre 2016) non si è imperniato sull’erronea attribuzione alla Titagarh Firema Adler del fatturato delle società ad essa partecipanti. Questo giudizio riposa invece sulla solidità economico e finanziaria che grazie ai legami partecipativi in questione ed agli impegni espressamente assunti dalle società partecipanti la concorrente è stata in grado di dimostrare, malgrado il mancato raggiungimento del livello di fatturato globale di impresa richiesto.

16. Il Comune ha quindi legittimamente esercitato il potere di valutazione del singolo caso ai sensi del più volte citato art. 41, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, dapprima richiedendo gli opportuni chiarimenti e quindi giudicando idonea la documentazione fornita dalla Titagarh Firema Adler. Che poi il giudizio in questione sia immune da qualsiasi censura, ciò si desume dall’indubbia rilevanza dei gruppi economici nei quali quest’ultima è inserita in forza del controllo azionario cui è soggetta e dall’altrettanto incontestabile serietà degli impegni assunti dalle società capogruppo (in particolare la Titagarh Wagon limited) o partecipanti al suo capitale (Adler Plastic) nei confronti dello stesso Comune di Napoli.

Irrilevante a questo specifico riguardo è per contro la circostanza che un impegno simile non sia stato assunto dalla controllante diretta Titagarh Singapore Pte Limited, come invece sostiene la controinteressata Construcciones y auxiliar de Ferrocarriles, dal momento che questa è a sua volta una società controllata dalla capogruppo Titagarh Wagon limited e che, pertanto, l’impegno assunto da quest’ultima è sicuramente più importante dal punto di vista strategico ed economico rispetto ad un analogo impegno della prima, attesa la sua collocazione nel mezzo della “catena di comando” ma non già al vertice di questa.

17. Del pari irrilevante, sotto un distinto profilo, è la circostanza che nell’ambito della cessione del ramo d’azienda dalla Firema Trasposti s.p.a. in amministrazione straordinaria all’odierna appellante principale siano stati espressamente esclusi ai sensi dell’art. 2558 cod. civ. i crediti derivanti da precedenti commesse analoghe a quella oggetto del presente giudizio.

Il giudizio di idoneità ai sensi dell’art. 41, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 formulato dal Comune di Napoli è infatti in grado di sorreggersi in modo autonomo sulla base della capacità prospettica della Titagarh Firema Adler di produrre per il futuro un fatturato adeguato, grazie al sostegno tecnico ed economico - finanziario espresso dalle proprie controllanti. In questo modo devono ritenersi soddisfatte le esigenze dell’amministrazione di potere confidare su un contraente adeguatamente solido.

18. Sulla base di considerazioni analoghe a quelle finora svolte devono essere accolte le censure dell’appellante principale relative al fatturato specifico.

In particolare, nei chiarimenti forniti al Comune di Napoli (nota in data 23 dicembre 2015) la Titagarh Firema Adler ha rappresentato che le fatture prodotte sono tutte riconducibili alla costruzione di treni elettrici e che esse si riferiscono in parte a lavori direttamente affidati dalla clientela o, per altra parte, indirettamente dalla Ansaldo Breda s.p.a. o altri operatori economici, nell’ambito di commesse eseguite in raggruppamento temporaneo di imprese. Nei chiarimenti in esame sono di seguito indicate le specifiche attività relative alle commesse dalla cui esecuzione traggono origine le fatture prodotte in sede di gara ai fini della qualificazione.

19. Anche in questo caso la società ha dunque fornito spiegazioni adeguate circa le caratteristiche del fatturato relativo al « settore oggetto della gara » (art. 41, comma 1, lett. c) e posto così il Comune di Napoli nelle condizioni di apprezzare la riconducibilità ad esso delle fatture sulla base delle quali l’odierna appellante principale si è qualificata.

Inoltre, ancora una volta il giudizio espresso dalla stazione appaltante si rivela esente dalle critiche ad esso rivolte dalla Construcciones y auxiliar de Ferrocarriles. E’ infatti palese che tutte le attività relative alle fatture si riferiscono alla costruzione di treni elettrici o di sue componenti e sono in grado di dimostrare che la Titagarh Firema Adler è operante in questo settore (e precisamente nella « produzione di veicoli elettrici per linee metropolitane e ferroviarie regionali », come richiesto dal bando di gara).

20. Esclusa quindi la fondatezza delle censure del ricorso incidentale della controinteressata invece accolte dal Tribunale amministrativo, si può ora procedere ad esaminare quelle del ricorso principale della Titagarh Firema Adler nei confronti del provvedimento conclusivo della gara a favore della medesima Construcciones y auxiliar de Ferrocarriles (divengono quindi irrilevanti tutte le questioni relative ai rapporti tra i due mezzi, oggetto dei motivi dell’appello principale III – V).

21. Con un primo ordine di censure si sostiene che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, per non avere prodotto nella busta contenente l’offerta economica (n. 4), quale documento essenziale, la procura notarile con cui è stato attribuito al procuratore speciale il potere di sottoscrivere l’offerta medesima, richiesta a pena di esclusione dal disciplinare.

22. Il motivo è infondato.

La Titagarh Firema Adler riconosce che la Construcciones y auxiliar de Ferrocarriles ha inserito nella busta n. 1, contenente la propria documentazione amministrativa (n. 1), una copia conforme all’originale, corredata di traduzione giurata, della procura con cui il proprio procuratore speciale Julian Barrutia Olasolo è stato investito di tutti i poteri di rappresentanza della società per la sottoscrizione dell’offerta.

Ebbene, ciò deve ritenersi conforme a quanto richiesto dal disciplinare di gara, ed in particolare dall’art. 14, lett. b), che nel descrivere il contenuto della busta contenente la documentazione amministrativa richiedeva, in caso di sottoscrizione dell’offerta da parte di un procuratore speciale, l’allegazione di « copia conforme all’originale della relativa procura ».

23. Con riguardo alle ulteriori censure della Titagarh Firema Adler relativa al contenuto del potere rappresentativo al citato procuratore, deve evidenziarsi che in base alla procura in questione esso riguarda « tutti i documenti pubblici e privati, atti, pratiche, gestioni e istruttorie, comprese le facoltà di impugnazione eventualmente necessarie per la presentazione e negoziazione di ogni preselezione, qualificazione ed offerta che si renderanno necessarie in qualsivoglia gara d’appalto che si terrà nella REPUBBLICA ITALIANA »;
ed in particolare comprende il potere di « stipulare e sottoscrivere ogni contratto relativamente alle gare indette nella REPUBBLICA ITALIANA, qualora ne risultasse aggiudicataria ».

Non è dunque dubitabile che l’aggiudicataria abbia partecipato alla procedura di gara in contestazione attraverso un soggetto che, sebbene non investito della rappresentanza organica, abbia ricevuto pieni poteri.

24. La Titagarh Firema Adler sostiene che la Construcciones y auxiliar de Ferrocarriles avrebbe dovuto essere esclusa anche per avere commesso gravi errori professionali ex art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 in occasione di precedenti commesse con altre amministrazioni, non dichiarate ai fini della partecipazione alla gara.

25. Se non inammissibile, come eccepito dalla controinteressata, il motivo è comunque certamente infondato.

L’esistenza di errori professionali rilevanti ai sensi della disposizione del previgente codice dei contratti pubblici da ultimo richiamata viene infatti ricavata in modo generico da « numerosi articoli di stampa nazionali ed internazionali » prodotti nel giudizio di primo grado. Si contesta quindi che malgrado questi ultimi il Comune di Napoli non abbia svolto alcuna istruttoria.

26. Per questa parte il motivo è dunque diretto a criticare l’operato della stazione appaltante - che come ricorda la controinteressata dispone al riguardo di ampi poteri valutativi - sulla base di elementi probatori quali gli articoli di stampa (o pubblicati su internet ) la cui attendibilità è pressoché nulla, mentre avrebbe richiesto atti ufficiali di altre amministrazioni.

In ragione di quanto ora evidenziato non può allora configurarsi alcun obbligo dichiarativo del concorrente, perché altrimenti questo assumerebbe dei contorni del tutto indefiniti e palesemente contrari al principio di certezza che informa le procedure di affidamento di contratti pubblici (per una recente affermazione di questo principio in ambito sovranazionale cfr. la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea 2 giugno 2016, C-27/15).

27. Con un ulteriore motivo d’appello la Titagarh Firema Adler censura l’operato del Comune di Napoli, ed in particolare della commissione giudicatrice, per avere consentito all’aggiudicataria, attraverso il proprio potere di soccorso istruttorio di regolarizzare la dichiarazione relativa alle quantità minime di ricambi strategici da fornire nel rispetto del capitolato tecnico a base di gara, oggetto dell’allegato A2 ( ricambi strategici ) dell’offerta tecnica (verbale n. 7 del 26 aprile 2016).

In questo modo – secondo l’appellante – il potere di soccorso istruttorio sarebbe stato esteso ad elementi dell’offerta ed avrebbe esorbitato dai limiti per esso definiti dall’art. 46 d.lgs. n. 163 del 2006.

28. Anche questo motivo è infondato.

Come controdeducono sul punto il Comune di Napoli e la Construcciones y auxiliar de Ferrocarriles il modello A2 allegato all’offerta tecnica e l’offerta in ordine alla quantità di ricambi che il concorrente si impegna a fornire ha valore di mera conferma e rappresentazione schematica di quanto previsto nel Capitolato tecnico. Ciò si evince in particolare dal citato art. 14 del disciplinare, il quale prevede che l’offerta tecnica consiste in un progetto descrittivo delle caratteristiche dei treni da fornire e delle ulteriori prestazioni oggetto d’appalto, da redigere secondo il modello “D” predisposto dall’amministrazione.

Questo è dunque il documento che identifica e definisce l’impegno contrattuale del concorrente, rispetto al quale gli allegati sono destinati a fornire ulteriori elementi di mera chiarificazione.

29. Quindi, con specifico riguardo al modello A2 presentato dalla Construcciones y auxiliar de Ferrocarriles, dalla documentazione agli atti del giudizio risulta che l’aggiudicataria aveva confermato le quantità di ricambi previste dal capitolato speciale, salvo dichiarare talune quantità in eccesso e talaltre in difetto in vista degli obiettivi di ottimizzazione delle forniture da realizzare nel corso dell’esecuzione del contratto. Nel successivo chiarimento reso al Comune di Napoli (nota in data 22 aprile 2016) l’aggiudicataria ha confermato l’impegno in conformità a quanto previsto dal capitolato a base di gara, secondo quanto già dichiarato nell’offerta tecnica presentata, e che, nondimeno, in tale sede la medesima società « ha voluto manifestare la futura disponibilità ad ottimizzare, nel corso della fornitura, i quantitativi richiesti dal Capitolato, con la possibile riduzione o eventuale aumento degli stessi quantitativi in funzione della propria esperienza di costruttore e manutentore ».

Da questa documentazione si ricava dunque che non vi è stata un’inammissibile integrazione dell’offerta consentita dalla stazione appaltante attraverso il proprio potere di soccorso istruttorio, ma solo una delucidazione circa gli impegni assunti in origine e che in particolare non è stata consentito di adeguare il contenuto di tale offerta a quelli minimi previsti dai documenti di gara.

30. Con un ulteriore motivo d’appello la Titagarh Firema Adler censura i punteggi per le offerte tecniche.

Un primo gruppo di censure riguarda il criterio di valutazione A1 « Consumo di energia », a sua volta articolato in otto simulazioni, sempre superate dall’aggiudicataria, con conseguente attribuzione a favore della stessa di punteggi minimi (in un caso 1,2 punti per la singola simulazione), malgrado le numerose criticità riscontrate, sia con riguardo alla lunghezza della tratta su cui operare la simulazione per la linea metropolitana 1 che con riguardo all’energia assorbita nel tempo di giro commerciale fra i due capolinea (verbale della seduta riservata n. 2 del 25 gennaio 2016).

31. La censura è infondata.

Con riguardo al primo profilo è sufficiente rilevare che lo stesso verbale della seduta riservata dà atto di una discrasia tra il disciplinare di gara e il capitolato tecnico circa la lunghezza da considerare ai fini della simulazione, tale da indurre in errore « due concorrenti su tre » (la Hyundai oltre all’odierna controinteressata), nel sensi di ritenere « come comprensivo » della linea anche il « tratto esistente tra la stazione Garibaldi e il "tronchino" di manovra Brin ». Nella successiva seduta la commissione ha tuttavia riscontrato che questa differente base di verifica non ha tuttavia impedito di « confrontare i consumi energetici dei tre concorrenti relativamente alla tratta Pisciola – Garibaldi a termini di disciplinare » (verbale della seduta riservata n. 3 del 27 gennaio 2016).

32. In relazione alle « altre criticità corrispondenti a simulazioni condotte con dati difformi da quelli previsti dal Capitolato, con dati errati o contraddittori », ed in particolare per il valore di energia assorbita nelle diverse condizioni di ricettività della linea, la commissione ha constatato che « tali simulazioni possano essere assimilabili a quelle cui corrispondono i consumi energetici massimi, attribuendo pertanto a tali simulazioni un punteggio minimo » (verbale da ultimo citato).

Quindi, come emerge dagli atti di gara la commissione ha sul punto espresso il proprio convincimento sulle criticità in precedenza rilevate, penalizzando in termini di punteggio la Construcciones y auxiliar de Ferrocarriles. Ciò è appunto quanto avvenuto, con l’attribuzione all’aggiudicataria del punteggio minimo di 1,2 punti per la simulazione S4.

Non corrisponde dunque al vero quanto sostiene la Titagarh Firema Adler sul punto, e cioè che la commissione non abbia tenuto « in debito conto le criticità rilevate dalla stessa ».

33. Quest’ultima censura anche i punteggi attribuiti per il criterio di valutazione A2 « Sottosistemi di bordo ». Secondo l’originaria ricorrente il giudizio tecnico sarebbe inficiato da « assoluta carenza di motivazione delle preferenze dei commissari nel c.d. confronto a coppie e dei conseguenti punteggi attribuiti ai concorrenti ». In particolare, quanto al sub-elemento « Cassa e telaio » sarebbe « inspiegabile » il punteggio minimo di 0,9 punti attribuiti in proprio favore, benché il prodotto offerto rispetti « pienamente i requisiti richiesti in termini di resistenza, carico per asse, conformità alle norme riguardanti la resistenza agli urti ed alla fatica ».

Del pari sarebbe immotivato – secondo la Titagarh Firema Adler - il punteggio minimo di 0,9 ricevuto per il sub-elemento « Accoppiatori automatici », malgrado il prodotto da essa offerto costituisca la « soluzione tecnicamente più avanzata per applicazioni su treni di tipo metropolitano ».

L’appellante principale evidenzia inoltre che questi punteggi minimi si porrebbero in contraddizione con quelli massimi da essa ottenuti per l’affidabilità (criterio A3) e manutenibilità (A5). La medesima contraddittorietà si ricaverebbe dai punteggi attribuiti alla terza concorrente Hyundai.

Critiche di analogo tenore sono quindi formulate con riguardo al sub-elemento « Impianto freno ».

34. Le censure non sono fondate in nessuno dei profili dedotti.

Per un verso, va ricordato che i limiti del sindacato di legittimità del giudice amministrativo nei confronti delle valutazioni delle offerte tecniche in caso di criterio di attribuzione dei punteggi attraverso il confronto a coppie è dato dall’esistenza e verificabilità di questo confronto tra gli elementi presi in considerazione dai commissari attraverso la sua espressione in forma numerica;
e che oltre a ciò si estende la sfera di merito riservata ex art. 134 cod. proc. amm. all’organo di gara deputato alle valutazioni tecniche (cfr. da ultimo: Cons. Stato, VI, 19 giugno 2017, n. 2969). Ebbene, le censure formulate dalla Titagarh Firema Adler si collocano su questo versante, laddove non reputano sufficiente il confronto numerico e, nel dolersi di una pretesa svalutazione della propria offerta, pretendono di sostituirsi al giudizio espresso dai commissari di gara.

35. Per un altro verso non è riscontrabile alcuna contraddittorietà tra punteggi attribuiti per i diversi elementi tecnici in valutazione.

Come infatti rappresentato dal competente servizio del Comune di Napoli, non sussiste una correlazione stretta tra l’elemento di valutazione dei sottosistemi di bordo, da un lato, e gli elementi affidabilità e manutenibilità dall’altro lato, dal momento che nell’ambito del primo vanno valutate le caratteristiche e le relative prestazioni, le quali possono risultare migliori e maggiormente performanti, ma al contempo richiedere una maggiore manutenzione (cfr. la nota di prot. n.866381 del 2 novembre 2016 del Servizio realizzazione e manutenzione della Linea Metropolitana 1 e 6). Si tratta peraltro di una precisazione che non abbisogna di particolari delucidazioni poiché corrisponde a quanto è comunemente riscontrabile in prodotti tecnologici di qualsiasi categoria.

36. La Titagarh Firema Adler si duole poi che con riguardo al criterio relativo all’affidabilità (A3) sia stato attribuito alla controinteressata il punteggio minimo di 0,6 per l’elemento « Impianti ausiliari di alimentazione elettrica », malgrado « stime eccessivamente ottimistiche e carenti di adeguata documentazione » da parte di quest’ultima (verbale della seduta riservata n. 12 del 31 marzo 2016).

37. Sennonché non è ravvisabile alcuna illegittimità nell’attribuzione di un punteggio minimo a fronte di un’offerta che sul punto non aveva confermato le stime ottimistiche formulate dalla Construcciones y auxiliar de Ferrocarriles, come rilevato dalla commissione giudicatrice, ma che per converso non risulta nemmeno inferiore ai requisiti di idoneità tecnica minimi per essere valutata.

38. Con un ulteriore censura l’appellante principale sostiene che per il criterio di valutazione « Manutenibilità sottosistemi », la commissione dopo avere rilevato che nell’offerta della controinteressata non era presente il dato relativo a « Equipaggiamento elettrico di trazione » (verbale della seduta riservata n. 13 del 5 aprile 2016), avrebbe dovuto assegnare a quest’ultima 0 punti, e non attribuirle il punteggio minimo di 0,6.

Anche in questo caso viene tuttavia sollecitato un sindacato di merito rispetto a scelte tecniche al più opinabili ma che non esibiscono una macroscopica illogicità.

39. La Titagarh Firema Adler censura quindi il divario di punteggio di 3,444 accusato nei confronti della Construcciones y auxiliar de Ferrocarriles per il criterio di valutazione dato dal « Concept design » dei treni (A6). L’appellante principale sostiene innanzitutto che questa differenza registrata per un elemento valutativo di carattere puramente soggettivo e non verificabile sarebbe « palesemente sproporzionata », ed in secondo luogo che il giudizio non avrebbe potuto limitarsi all’aspetto estetico, ma avrebbe dovuto « basarsi anche (e prevalentemente) su caratteristiche tecniche quali robustezza, affidabilità, manutenibilità ».

40. Per questa parte la censura è tuttavia manifestamente infondata, poiché essa comporterebbe una duplicazione di giudizio per aspetti tecnici già valutati in via autonoma nell’ambito di altri criteri.

Per il resto la medesima censura pretende ancora una volta di sollecitare un sindacato di tipo sostitutivo rispetto a valutazioni di merito che esorbitano dai confini della giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo.

41. Con un ulteriore censura la Titagarh Firema Adler lamenta che dai verbali delle sedute di gara riservate all’esame delle offerte tecniche « manca qualsiasi indicazione delle modalità con cui la Commissione ha attribuito i punteggi;
né è stato possibile rilevare il criterio seguito in sede di accesso agli atti » e che non è possibile trarre da essi alcuna giustificazione della preferenza per l’offerta della controinteressata.

43. In contrario va invece sottolineato che l’odierna appellante principale ha potuto articolare censure puntuali rispetto ai giudizi espressi dalla commissione di gara per i criteri di valutazione delle offerte tecniche e che le critiche rispetto ai maggiori punteggi attribuiti alla Construcciones y auxiliar de Ferrocarriles si risolvono nuovamente in censure di merito.

Non possono pertanto essere accolte le istanze istruttorie formulate nell’appello a sostengo di queste ultime.

44. Da ultimo, secondo l’originaria ricorrente sarebbero illegittimi « il bando e il relativo disciplinare di gara sono illegittimi per l’eccessiva ampiezza attribuita ad elementi discrezionali », come si ricava dal divario di ben 3,444 punti per il concept design dei treni.

45. Anche questo motivo è infondato, dal momento che, da un lato, gli elementi di valutazione delle offerte tecniche sono estremamente analitici e a dimostrazione di ciò è sufficiente richiamare la griglia di elementi e sub-elementi contenuta nella tabella A del disciplina di gara (pag. 24 e 25), parte dei quali sono stati oggetto delle censure esaminate in precedenza.

Dall’altro lato, con specifico riguardo al concept design , è sufficiente rilevare che esso ha un’incidenza di soli 10 punti sui 70 massimi previsti per l’offerta tecnica e che nel caso concreto, per stessa ammissione dell’appellante principale, il divario con l’aggiudicataria non è stato decisivo: 3,444 punti per il criterio in questione contro i 3,979 punti finali).

46. La Titagarh Firema Adler si duole infine della condanna alla refusione delle spese nei confronti del Comune di Napoli inflittale dal Tribunale amministrativo, benché quest’ultimo sia risultato soccombente rispetto all’appello incidentale della Construcciones y auxiliar de Ferrocarriles).

47. Il motivo è infondato.

Infatti, all’esito del giudizio di primo grado l’odierna appellante principale è risultata soccombente tanto nei confronti della controinteressata quanto nei confronti del Comune. Giova al riguardo precisare che il ricorso incidentale viene proposto a sostegno di un interesse che « sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale » (art. 42 cod. proc. amm.), quale mezzo di difesa “attiva” della parte privata che rispetto all’altrui impugnazione principale ha un interesse convergente con quello dell’amministrazione.

La statuizione contesta è dunque conforme alla regola generale espressa dall’art. 91 cod. proc. civ., adattata rispetto alle peculiari caratteristiche del processo amministrativo.

48. Nel proprio appello la Titagarh Firema Adler ha infine riproposto la domanda di accesso in corso di causa ex art. 116, comma 2, cod. proc. amm. alla documentazione di gara relativa al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta della Construcciones y auxiliar de Ferrocarriles, di cui all’istanza rivolta al Comune di Napoli, in data 12 dicembre 2016, già formulata nel giudizio di primo grado.

49. L’istanza non può tuttavia essere accolta in primo luogo perché all’udienza dell’8 giugno 2017 la difesa dell’appellante principale non ha insistito, ma si è rimessa in decisione nei preliminari ed in ogni caso perché tale istanza non è posta a sostegno di alcuna censura in ordine al giudizio di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria. Si tratta dunque di un’istanza priva del carattere di necessaria strumentalità con motivi di impugnazione ritualmente formulati che connota l’accesso in corso di causa ai sensi della disposizione del codice del processo amministrativo da ultimo citata.

50. In conclusione, l’appello principale della Titagarh Firema Adler deve accolto solo limitatamente alla parte in cui si sono censurati i capi della sentenza di primo grado di accoglimento del ricorso incidentale della Construcciones y auxiliar de Ferrocarriles.

Per l’effetto, in parziale riforma della sentenza di primo grado deve essere respinto in parte il ricorso incidentale della Construcciones y auxiliar de Ferrocarriles s.a., mentre deve essere integralmente respinto il ricorso principale della stessa Titagarh Firema Adler.

51. L’appello incidentale dell’aggiudicataria va conseguentemente dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

52. Le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate nei rapporti tra le due concorrenti, stante la complessità delle questioni controverse, mentre l’appellante principale Titagarh Firema Adler va condannata alla relativa refusione nel suo rapporto processuale con il Comune di Napoli, il cui operato è stato accertato come pienamente legittimo all’esito del presente giudizio. Per la relativa liquidazione si rinvia al dispositivo, con la precisazione che in ragione della complessità poc’anzi accennata appare opportuna una moderazione degli onorari rispetto a quelli liquidati dal Tribunale amministrativo.