Pubblicato il 15/03/2017

N. 01175/2017REG.PROV.COLL.

N. 01790/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1790 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Bbb Spa, R Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati P B e A M, con domicilio eletto presso A M in Roma, Via Federico Confalonieri 5;

contro

Comune di Milano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati R I, A M e A F, con domicilio eletto presso R I in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

nei confronti di

Expo Borgogna Parking Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Musenga e Davide Angelucci, con domicilio eletto presso Andrea Musenga in Roma, viale America, 11;
Ics Grandi Lavori Spa non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE I n. 02660/2015, resa tra le parti, concernente diniego autorizzazione apertura passo carrabile;

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Milano e di Expo Borgogna Parking Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 giugno 2016 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Bertacco, Manzi, Mandarano e Musenga;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato la BBB S.p.A, titolare di una licenza commerciale per l’esercizio di una media struttura di vendita all’interno di un immobile sito in via Durini (Milano), e R S.p.A., utilizzatrice di tale immobile, impugnavano dinanzi al T.A.R. Lombardia, sede di Milano, il diniego emesso dal Comune convenuto, a fronte della richiesta di autorizzazione per l’apertura di un passo carrabile definitivo su via Borgogna.

La motivazione di tale diniego era fondata sulla interferenza dell’ipotizzato passo carrabile con la realizzazione di un parcheggio pubblico da localizzare proprio in via Borgogna, in quanto una delle due rampe da realizzare sarebbe stata costruita in corrispondenza dell’apertura interessata, con conseguente incompatibilità del progetto privato.

Le ricorrenti deducevano l’illegittimità di tale atto per i seguenti motivi:

- violazione dell’art. 22 del d.lgs. n. 285/1992 e dell’art. 46 del relativo regolamento di attuazione, in quanto la motivazione del diniego impugnato non rientrerebbe all’interno dei casi previsti dal suddetto regolamento, stante il pacifico rispetto della normativa edilizia e urbanistica vigente e delle prescrizioni tecniche dettate dal Codice della strada;

- violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione e del legittimo affidamento, in quanto il Comune, da un lato, avrebbe esaminato più volte nel corso del pluriennale iter autorizzativo il progetto di restauro del fabbricato adibito a media struttura di vendita, dall’altro, avrebbe concretamente precluso la concreta fruibilità di tale struttura impendendone l’accesso alla pubblica strada;

- violazione delle norme sul contraddittorio nel procedimento amministrativo in relazione all’omesso coinvolgimento dei ricorrenti nel progetto comunale di realizzazione del parcheggio interrato su Via Borgogna.

Congiuntamente al ricorso introduttivo, le società ricorrenti chiedevano accesso agli atti ex art. 116, comma 2 c.p.a., con istanza che in corso di causa risultava essere stata soddisfatta in modo esaustivo dall’amministrazione.

Ad esito della camera di consiglio dell’11 marzo 2015, pertanto, il TAR dichiarava con ordinanza la cessazione della materia del contendere, con riferimento alla domanda di accesso.

Con motivi aggiunti, e contestuale istanza cautelare, ritualmente notificati e depositati, le ricorrenti impugnavano altresì la delibera con la quale il Comune resistente aveva approvato il progetto definitivo del parcheggio interrato da costruirsi in via Borgogna.

BBB S.p.A. e R S.p.A. deducevano l’illegittimità di tale delibera, e di tutti gli atti alla stessa connessi, per i seguenti motivi:

- violazione degli artt. 7 e ss della L. n. 241/1990, in quanto il Comune avrebbe omesso il coinvolgimento delle ricorrenti nella fase procedimentale che aveva condotto all’elaborazione del progetto contestato, e questo nonostante il fatto che il posizionamento di una rampa per l’accesso al parcheggio interrato a ridosso del fronte principale dell’immobile commerciale gestito dalle interessate risulterebbe potenzialmente e gravemente incidente sulle condizioni di visibilità dei negozi posti a piano terra, ostacolandone altresì l’accessibilità;

- difetto di istruttoria conseguente al mancato coinvolgimento delle società ricorrenti nella procedura di approvazione del progetto definitivo;

- manifesta irragionevolezza della soluzione adottata, con riferimento all’interesse pubblico perseguito e al mancato contemperamento con l’interesse privato, rappresentato dallo sfruttamento pieno dell’immobile commerciale già esistente nello stesso ambito di costruzione del parcheggio interrato;

- lesione del legittimo affidamento, in relazione allo sviluppo in parallelo di due progetti (riqualificazione a fini commerciali della zona e parcheggio pubblico), tra di loro asseritamente incompatibili.

La I Sezione del TAR adìto, con sentenza 16 dicembre 2015, n. 2660, respingeva il ricorso ed i motivi aggiunti, condannando le ricorrenti alla refusione delle spesele spese processuali sostenute dalle altre parti costituite, liquidate in € 2.800,00 in favore del Comune resistente e in € 700,00 in favore di Expo Borgogna Parking S.r.l..

Con atto di appello ritualmente notificato e depositato le società BBB S.p.a. e R S.p.a. hanno proposto appello avverso la prefata sentenza, deducendone l’erroneità e l’ingiustizia e chiedendone l’integrale riforma, sulla base di quattro motivi.

Resistono il Comune di Milano e la società Expo Borgogna Parking S.r.l., che chiedono il rigetto dell’appello per infondatezza.

Con ordinanza n. 1215/2016, la Sezione ha accolto la domanda cautelare delle odierne appellanti, disponendo la sospensione dei lavori per il parcheggio che ha coinvolto il loro edificio e fissando al 23 giugno 2016 l’udienza pubblica per la trattazione della causa nel merito, auspicando “un accordo tra le parti ai fini della compatibilizzazione del progetto del parcheggio stesso con le esigenze delle appellanti”.

Queste ultime, però, chiedevano l’esecuzione della predetta ordinanza, a causa della prosecuzione dei lavori per il parcheggio e, con ordinanza n. 1791/2016 la Sezione riteneva tale istanza meritevole di accoglimento, “in quanto il decisum cautelare ha investito l’intero complesso dell’appello con riguardo al lamentato difetto di istruttoria e non solo i pur essenziali profili procedimentali”, confermando il decreto presidenziale n. 1313 del 15 aprile 2016, “allo scopo evidente di fermare la continuazione dei lavori in contestazione (atti a compromettere le ragioni delle appellanti) e di mantenere così re adhuc integra la fattispecie fino all’ormai imminente sua definizione nel merito”.

Le parti hanno depositato memorie e memorie di replica in vista dell’udienza di discussione del merito.

La causa è stata, quindi, spedita in decisione alla pubblica udienza del 23 giungo 2016.

DIRITTO

Le società appellanti censurano la sentenza di primo grado con quattro motivi di impugnazione che ripropongono, in parte, i motivi di ricorso respinti dal TAR:

1. “Errore nel giudicare dell’appellata sentenza: sulla violazione delle garanzie partecipative, previste dalla normativa vigente a tutela delle parti private, nel procedimento di approvazione del progetto definitivo di parcheggio. Sulla corretta scansione temporale degli eventi e sull’antecedenza del progetto di riconversione del The Brian&Barry Building rispetto al progetto di parcheggio interrato”.

2. “Errore nel giudicare: sulla incoerenza del progetto di parcheggio con l’interesse pubblico perseguito dall’Amministrazione procedente”

3. “Errore nel giudicare dell’appellata sentenza: sull’illegittimità del diniego di apertura di passo carrabile, per violazione della normativa vigente in tema di autorizzazione all’apertura di passi carrabili, Sull’illegittimo esercizio dei poteri urbanistici”

4. “Errore nel giudicare dell’appellata sentenza: sull’antecedenza temporale della previsione del passo carrabile rispetto al progetto di parcheggio e sulla compatibilità della previsione di passo carrabile con le prescrizioni tecniche dei Vigili del Fuoco. Sull’inammissibilità dell’integrazione postuma dei motivi a sostegno del provvedimento di diniego di autorizzazione all’apertura del passo carrabile”.

Il primo motivo, in sostanza, concerne la corretta applicazione, da parte dell’Amministrazione Comunale appellata, delle garanzie procedimentali previste dalla l. n. 241 del 1990.

Le appellanti, anzitutto, ritengono errata la decisione del TAR a causa dello scorretto inquadramento della scansione temporale dei procedimenti che hanno portato, da un lato, alla approvazione del progetto di parcheggio interrato e, dall’altro, alla presentazione della richiesta di apertura di passo carrabile.

Secondo le società BBB e R, infatti, l’approvazione del parcheggio interrato sarebbe avvenuto il 31 luglio 2014, mediante la D.G.C. n. 1587. Invece, il precedente 27 gennaio 2014 era stata presentata la richiesta di apertura di passo carrabile dalle appellanti. Da quanto esposto, le appellanti ritengono errato il presupposto da cui il TAR avrebbe preso le mosse e, cioè, l’antecedenza cronologica del progetto inerente alla realizzazione del parcheggio interrato rispetto alla richiesta di apertura del passo carrabile.

Questo profilo determinerebbe l’ulteriore conseguenza dell’illegittimità del comportamento dell’Amministrazione Comunale, la quale non avrebbe coinvolto le società BBB e R nell’iter di approvazione del progetto del parcheggio interrato. In altri termini, non sarebbero state garantite alle società appellanti, le adeguate garanzie procedimentali che la l. n. 241 del 1990 pone a favore dei soggetti coinvolti direttamente in un procedimento: risulterebbe evidente, infatti, l’interferenza del progetto relativo alla realizzazione del parcheggio interrato rispetto alle opere già realizzate dalle appellanti ed a quelle delle quali si richiedeva la realizzazione.

Il motivo nel complesso è fondato e va accolto.

Il TAR, nella sentenza impugnata, ha affermato che “la particolare destinazione urbanistica degli immobili e accessi coinvolti” è “stata fissata fin dal 21 novembre 2012, e quindi in data precedente a tutte le istanze di autorizzazione presentate da BBB S.p.A.”. Parallelamente, secondo il giudice di prime cure risulta pacifico che “la Conferenza di servizi nella quale è stato discusso e verificato il progetto di realizzazione del parcheggio interrato si è conclusa nel dicembre del 2013”.

Da queste premesse, il TAR ha desunto la legittimità dell’esercizio dei poteri urbanistici spettanti al Comune, il quale non avrebbe autorizzato la realizzazione di un progetto che si poneva in diretto ed inconciliabile contrasto con altro progetto già incardinato.

Tuttavia l’assunto del TAR è erroneo sotto diversi profili. Rispetto alla scansione cronologica, infatti, dagli atti di causa risulta che la richiesta di realizzazione del passo carrabile si pone in epoca anteriore rispetto alla approvazione del progetto definitivo del parcheggio interrato. Come affermato anche dal tribunale territoriale, infatti, è solo con la approvazione del progetto definitivo che si realizza la effettiva lesione degli interessi delle odierne appellanti: tale approvazione è avvenuta in data 31 luglio 2014 e, dunque, sei mesi dopo la presentazione della richiesta di apertura del passo carrabile (27 gennaio 2014).

Al riguardo risulta, altresì, inconferente il richiamo all’accordo transattivo intervenuto fra l’Amministrazione Comunale e la società odierna ricorrente in data 17 gennaio 2013. Il Collegio infatti ritiene di condividere quanto affermato dalle appellanti circa il carattere innovativo del progetto inerente al parcheggio: quest’ultimo, a ben vedere, sarebbe stato approvato soltanto il successivo 31 luglio 2014 ed è a tale data che occorre far riferimento ai fini della verifica della lesività per le appellanti.

Risulta inoltre dirimente la circostanza in base alla quale l’Amministrazione era stata resa edotta del complessivo intento di riqualificare l’immobile già nel 2011, periodo al quale risalgono le prime richieste di permesso di costruire presentate dalle società appellanti.

L’antecedenza del progetto del parcheggio, secondo il TAR, risulterebbe anche in modo pacifico dal certificato di destinazione urbanistica e dalla data di conclusione della conferenza di servizi nella quale si è discusso del progetto relativo al parcheggio interrato.

In realtà tali circostanze non sarebbero affatto dirimenti al fine di dimostrare l’antecedenza cronologica del progetto rispetto alla richiesta di realizzazione del passo carrabile.

In effetti, il certificato di destinazione urbanistica, rilasciato il 20 maggio 2014, e la conferenza di servizi, conclusasi nel dicembre 2013, non sono anteriori rispetto alle opere realizzate dalle società BBB e R.

Inoltre, se è vero, come afferma l’Amministrazione appellata, che non è ragionevole pretendere la negoziazione del contenuto di un’opera pubblica con tutti i proprietari frontisti, è altresì, incontestabile che il coinvolgimento del privato debba avvenire nel momento in cui questi abbia un interesse differenziato rispetto alla generalità dei consociati. Questa è l’ipotesi del caso oggetto del presente giudizio: come chiarito anche dal TAR, infatti, il Comune ha respinto la richiesta di apertura del passo carrabile in ragione dell’interferenza con il progetto del parcheggio.

Questo assunto conduce, dunque, a ritenere che gli interessi della BBB S.p.A. e della R S.p.A. non potevano dirsi equivalenti a quelli degli altri frontisti.

Da quanto sinora esposto deve, dunque, ricavarsi la lesione dei diritti partecipativi sanciti dalla l. n. 241 del 1990 che, a ben vedere, potevano anche essere valutati in sede di conferenza di servizi. In effetti, l’Amministrazione, stante l’anteriorità delle opere realizzate dalle appellanti, avrebbe dovuto renderle edotte dell’iter concernente la realizzazione del parcheggio interrato. Ciò in virtù dello stretto legame intercorrente fra le opere già realizzate (e quelle da realizzare) dalle appellanti e quelle che la controinteressata avrebbe dovuto realizzare.

La lesione delle garanzie partecipative non risulta smentita dalla circostanza, affermata dal giudice di primo grado, secondo cui il Comune avrebbe acquisito, nella sua valutazione finale, anche le osservazioni della BBB S.p.A.. In realtà, dai documenti versati in atti non risulterebbe l’esame di soluzioni tecniche alternative vagliate dall’Amministrazione, al fine di bilanciare i diversi interessi coinvolti nel procedimento di approvazione del progetto di parcheggio interrato. Diversamente, la soluzione di collocare in posizione diversa la rampa del parcheggio sarebbe stata esaminata soltanto in sede giudiziale ed, in ogni caso, non sarebbe sufficiente a rispettare gli oneri motivazionali che gravano sull’Amministrazione.

Alla luce delle pregresse considerazioni, il Collegio ritiene che gli ulteriori profili di impugnazione vadano dichiarati assorbiti.

Ne consegue che l’appello, nei limiti e nei sensi esposti, dev’essere accolto e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, devono essere annullati i provvedimenti impugnati in primo grado.

La complessità e novità della questione trattata consente di compensare integralmente fra le parti le spese del doppio grado di giudizio.