Pubblicato il 27/04/2020

N. 02655/2020REG.PROV.COLL.

N. 05482/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5482 del 2019, proposto da
San Marco Impianti s.a.s, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati E L e F L, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;

contro

I.N.F.N. - Istituto Nazionale di Fisica Nucleare, in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (Sezione Seconda) n. 00344/2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’I.N.F.N. - Istituto Nazionale di Fisica Nucleare;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2020 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati E L e l’avvocato dello Stato Fabrizio Fedeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con deliberazione di Giunta esecutiva 14 settembre 2017 n. 1448 l’I.N.F.N. – Istituto nazionale di fisica nucleare indiceva una procedura ristretta per “la conclusione di un accordo quadro della durata di tre anni con un unico operatore economico per i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti idraulici, di riscaldamento e condizionamento, di distribuzione di gas tecnici e criogenici dei Laboratori Nazionali di Legnano” per un importo complessivo di € 850.000,00.

L’art. 3 del Capitolato tecnico precisava che le attività oggetto dell’accordo quadro “ saranno effettuate anche in aree classificate ai sensi del D.Lgs. 230/95. L’impresa deve avere a disposizione personale classificato ai fini radioprotezionistici ai sensi del D.Lgs. 230/95 e successive modifiche e integrazioni ”;
per la particolare tipologia degli ambienti di svolgimento delle attività, agli operatori era richiesto (Sez. II, punto 2.9 del bando di gara): “ a) di disporre di personale esperto qualificato di III livello antecedente al 01.01.2015;
b) di aver lavorato per almeno 5 anni in zone controllate e/o sorvegliate per le quali sia stato nominato un esperto qualificato e sia stata acquisita una valutazione con indicazione di radioprotezione di cui all’art. 61 co. 2 del D. Lgs n. 230/95 s.m.i. e la classificazione dei lavoratori addetti ”.

1.1. Nel termine previsto dal bando presentavano domanda quattro operatori economici, tra i quali l’impresa San Marco Impianti s.a.s.;
due operatori erano ammessi a presentare offerta e ad essi, con lettera di invito del 15 dicembre 2017, il R.u.p. chiedeva di presentare l’offerta con le modalità ivi specificate.

In particolare, per quanto di interesse nel presente giudizio, veniva loro richiesto la predisposizione di una Busta A – documentazione amministrativa, contenente i seguenti documenti a comprova dei requisiti speciali di capacità professionale e tecnica, già dichiarati all’atto della presentazione della domanda mediante compilazione del D.G.U.E. – documento di gara unico europeo: “ a) copia della lettera di nomina di esperto qualificato di III livello antecedente al 01.01.2015;
b) copia delle schede di radioprotezione del personale classificato addetto;
c) attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA regolarmente autorizzata, in corso di validità, che documenti il possesso della qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da assumere ”.

1.2. L’Impresa San Marco Impianti s.a.s. era l’unica a presentare l’offerta nei termini;
in ottemperanza alla richiesta sub a) produceva copia della comunicazione di nomina dell’esperto qualificato di III livello, dott.ssa M D V, inviata il 25 febbraio 2008 alla Direzione provinciale del lavoro territorialmente competente ai sensi dell’art. 77 d.lgs. n. 230del 1995, completa della dichiarazione di accettazione dell’incarico.

La commissione giudicatrice, esaminato il contenuto dell’offerta dell’operatore economico (oltre alla Busta A, era stata prodotta anche la Busta B – Offerta tecnica - e la Busta C – offerta economica), proponeva l’aggiudicazione all’Impresa San Marco Impianti s.a.s..

1.3. Con nota 4 aprile 2018 l’I.N.F.N. richiedeva all’impresa di chiarire: “ 1) se la dott.ssa M D V abbia svolto o meno l’incarico di esperto qualificato presso San Marco Impianti s.a.s. senza soluzione di continuità dal 25.02.2008 sino al 01.01.2015;
2) se la dott.ssa M D V sia tuttora il Vs. esperto qualificato, in evidente posizione di conflitto d’interesse con l’INFN o, in caso contrario, chi sia il Vs. attuale esperto qualificato ”.

Con nota 5 aprile 2018 venivano resi i chiarimenti richiesti: la dott.ssa M D V, in qualità di esperta qualificata di III livello nominata nel 2008, aveva provveduto a classificare il personale dell’impresa come “lavoratori non esposti” ai sensi e per gli effetti degli articoli da 59 a 96 del d. lgs. n. 230 del 1995 e da quel momento non essendo variate le mansioni dei dipendenti, né i luoghi di lavoro, non era stata più ricontattata;
l’incarico doveva ritenersi tuttora valido ed efficace in quanto mai revocato.

Nella stessa nota si aggiungeva che, ricevuta la proposta di aggiudicazione, era stata contattata immediatamente la dott.ssa D V e se ne richiesta la disponibilità a proseguire l’incarico già affidatole per il caso di variazione delle mansioni del proprio personale, ma, stante la sua risposta negativa, era stato contattato altro esperto qualificato di III livello, il dott. Luciano L, che, il 3 maggio 2018, aveva accettato l’incarico (circostanza di cui era stata data comunicazione all’Ispettorato territoriale del lavoro di Padova).

Su richiesta della stazione appaltante il 3 maggio 2018 la ditta inviava la documentazione a comprova di quanto dichiarato.

1.4. Infine con la deliberazione di Giunta esecutiva 12 luglio 2018, n. 11765 San Marco Impianti s.a.s. era esclusa dalla procedura di gara per carenza di uno dei prerequisiti di partecipazione richiesti dal bando di gara ovvero “ di disporre di personale esperto qualificato di III livello antecedente al 01.01.2015 ”.

In motivazione, ricordato che il suddetto prerequisito era richiesto agli operatori economici dal 1°gennaio 2015 e fino al momento della partecipazione alla gara, nonché, in caso di aggiudicazione, per tutta la durata del contratto, era evidenziato che l’impresa aveva reso una dichiarazione non aderente alla realtà poiché alla data del 22 gennaio 2018 (termine di scadenza della presentazione della domanda di partecipazione alla gara) la stessa non era in possesso di tale requisito, avendo la dott.ssa D V dichiarato di non essere più l’esperto qualificato della ditta e di non essere disponibile a svolgere l’incarico di esperto qualificato.

La procedura di gara era dichiarata deserta ed era disposto l’avvio di una nuova procedura di gara per l’affidamento dell’appalto mediante procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando, ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. a) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 alla quale era stabilito non dovesse essere invitato l’operatore economico uscente, vale a dire proprio l’Impresa San Marco Impianti s.a.s., in ossequio ai principi di concorrenza e di rotazione, secondo le indicazioni contenute nelle Linee Guida Anac n. 4.

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto la predetta Impresa San Marco Impianti s.a.s. impugnava il provvedimento di esclusione dalla procedura, chiedendone l’annullamento sulla base di quattro motivi di censura.

Con il primo motivo si lamentava la violazione dell’art. 33, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e degli articoli 20, comma 3, e 21- nonies l. 7 agosto 1990 n. 241, in quanto l’esclusione era stata adottata quando già si era avuta l’approvazione (sia pure tacita) della proposta di aggiudicazione e senza previo annullamento della stessa, nonché per violazione del termine per la conclusione del procedimento fissato in 180 giorni, con conseguente diritto al risarcimento del danno ingiusto da ritardo ex art. 2 bis l. n. 241 del 1990.

Con il secondo motivo si sosteneva il possesso del requisito richiesto dal bando (“ disporre di personale esperto qualificato di III livello antecedente al 01.01.2015 ”), come dimostrato con l’unico specifico documento individuato a tal fine dalla lettera di invito (“ copia della lettera di nomina di esperto qualificato di III livello antecedente al 01.01.2015 ”), requisito mantenuto ininterrottamente senza soluzione di continuità.

Con il terzo motivo subordinato era denunciata l’assenza dei presupposti previsti dall’art. 63, comma 2, lett. a) d.lgs. n. 150 cit. per il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara.

Infine con il quarto motivo, formulato in via ulteriormente gradata, era contestata l’applicabilità alla fattispecie (e comunque la falsa applicazione) delle Linee Guida dell’ANAC n. 4, approvate con delibera, come aggiornate con delibera 3.2018, n. 206, e l’obbligo di non invitare alla nuova procedura, il gestore uscente del servizio.

2.1. Nel giudizio si costituiva l’I.N.F.N. che concludeva per il rigetto del ricorso.

Con ordinanza 8 novembre 2018, n. 546 il Consiglio di Stato, in riforma dell’ordinanza di rigetto del tribunale, accoglieva l’istanza cautelare formulata dalla ricorrente e, allo scopo di “mantenere integra la situazione di fatto”, sospendeva il provvedimento impugnato.

Con deliberazione di Giunta esecutiva 30 novembre 2018 n. 11875 l’I.N.F.N. procedeva pertanto ad aggiudicare l’accordo quadro all’Impresa San Marco Impianti s.a.s. fino al 30 giugno 2019 e l’8 febbraio 2019 veniva sottoscritto il relativo contratto, preceduto dalla consegna anticipata dei lavori avvenuta il 13 dicembre 2018.

Con la sentenza segnata in epigrafe l’adito tribunale ha rigettato il ricorso, condannando la ricorrente al pagamento delle spese di lite.

3. Propone appello San Marco Impianti s.a.s.;
si è costituito in giudizio l’I.N.F.N..

L’appellante ha depositato memoria ex art. 73, comma 1, Cod. proc. amm..

4. All’udienza pubblica del 13 febbraio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di appello, deducendo “ 1. Contraddittorietà manifesta per non avere il TAR Veneto considerato che la doglianza è superata dall’aggiudicazione dell’accordo quadro intervenuta nelle more del giudizio.