Pubblicato il 10/05/2017

N. 02172/2017REG.PROV.COLL.

N. 08375/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8375 del 2016, proposto da:
Società IGB Insurance Gold Broker S.r.l., GBS General Broker Service S.p.a., in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall'avvocato L L, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 - Centro, non costituita in giudizio;

nei confronti di

- Società Eneass Consulting S.r.l., Del Vecchio Goffredo, non costituiti in giudizio;
- Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale per le OO.PP. Campania, Molise, Puglia, Basilicata - Stazione Unica Appaltante, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE V, n. 04824/2016, resa tra le parti, concernente affidamento per la durata di un anno del servizio di consulenza e brokeraggio assicurativo;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale per le OO.PP. Campania, Molise, Puglia, Basilicata - Stazione Unica Appaltante;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 aprile 2017 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti l’avvocato L L e l'avvocato dello Stato Mario Antonio Scino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La controversia origina dall’annullamento in autotutela, disposto con delibera del commissario straordinario della ASL Napoli 1 Centro n. 184 in data 25 novembre 2015, della procedura di gara per l'affidamento per la durata di un anno del servizio di consulenza e brokeraggio assicurativo, indetta dal Provveditorato Interregionale per le OO.PP. Campania, Molise, Puglia e Basilicata, Stazione Unica Appaltante per conto della stessa ASL.

2. Dopo che, con verbale della Commissione giudicatrice in data 10 marzo 2015, tra le sette offerte pervenute due erano risultate anomale ai sensi dell’art. 86, comma 2, del d.lgs. 163/2006, ed era stata insediata un’apposita Commissione ex art. 88, comma 1-bis, per la relativa valutazione, la ASL ha riscontrato l’esistenza di un grave vizio procedurale, tale da comportare l’annullamento della gara.

3. Ciò, in quanto il chiarimento fornito dalla S.U.A. al quesito n. 3 sulla procedura di esclusione delle offerte anomale (pubblicato soltanto sul sito istituzionale del Provveditorato, senza il rispetto delle medesime modalità di pubblicazione della lex specialis ) aveva sostanzialmente modificato il comma d) del disciplinare di gara, peraltro in contrasto con la normativa di riferimento.

4. Le odierne appellanti I.G.B – Insurance Gold Broker S.r.l. e G.B.S. – Generale Broker Service S.p.a. (assumendo che il r.t.i. da esse costituendo risultasse aggiudicatario provvisorio) hanno impugnato l’annullamento dinanzi al TAR Campania, lamentando la violazione dell’art. 21- nonies ( novies ) della legge 241/1990 per insussistenza dei presupposti per l’autotutela, nonché l’incompetenza del Provveditorato a disporla in luogo della ASL.

5. Il TAR Campania, con la sentenza appellata (V, n. 4824/2016), disattese le eccezioni di rito della ASL, ha respinto il ricorso, affermando in sintesi che:

- la natura invalidante dei vizi da cui è risultato affetto il disciplinare (anche dopo il chiarimento, peraltro pubblicizzato in forme inadeguate), tale da ingenerare incertezza sui criteri di aggiudicazione dell’offerta, tenuto conto del prevalente interesse pubblico volto all’individuazione del miglior contraente a fronte dell’assenza, allo stato, di posizioni giuridiche qualificate in capo ai partecipanti, nonché l’ampio potere discrezionale di cui gode l’Amministrazione nella fase endoprocedimentale, depongono per una valutazione dell’esercizio della funzione esente da palesi vizi di illegittimità;

- la convenzione sottoscritta ai sensi dell’art. 33 del d.lgs. 163/2006 con il Provveditorato interregionale alle OO.PP. ha mantenuto i compiti del r.u.p. nell’ambito dell’A.S.L. Napoli Centro 1.

6. Nell’appello, le società propongono le argomentazioni di censura appresso sintetizzate.

6.1. Il TAR non ha percepito che la pretesa clausola illegittima (che prevedeva l’esclusione automatica delle offerte anomale, erroneamente richiamata per mero refuso a pag. 5 del disciplinare) era irrilevante, in quanto non ha avuto alcuna incidenza causale sul confronto concorrenziale, avendo preso parte alla gara meno di dieci (sette) concorrenti;
tale mancanza del nesso di causalità impediva, a buste aperte ed essendo noto il nome del vincitore, l’autotutela.

6.2. Il TAR ha erroneamente negato che detta clausola comunque risultasse nulla ex art. 46, comma 1- bis , del d.lgs. 163/2006, in quanto contrastante con norme inderogabili di legge, dato che: (a) – il richiamo agli artt. 122, comma 9, e 253, comma 20- bis del d.lgs. 163/2006 era inconferente, poiché dette norme disciplinano la procedura di esclusione per anomalia nel settore dei lavori e non dei servizi (come quello in esame, trattandosi di brokeraggio assicurativo);
(b) – gli artt. 29 e 124 del d.lgs. 163/2006 limitano l’esclusione automatica agli affidamenti sotto soglia (mentre l’appalto in esame ha un importo presunto di 610.000 euro);
la natura dichiarativa della nullità esclude in capo alla stazione appaltante ogni onere di modifica e ripubblicazione del bando, con effetto correttivo automatico.

6.3. Il TAR ha omesso di pronunciarsi sull’immotivata mancanza di considerazione, da parte della ASL, della nota del Provveditorato in data 9 dicembre 2015, con cui veniva esclusa la sussistenza dei presupposti per l’autotutela.

6.4. Il TAR ha anche errato nel ritenere:

- che il chiarimento n. 3 abbia avuto un effetto novativo, così da imporre la pubblicazione in forme omogenee;
invece, si è trattato di correzione di un mero errore materiale (refuso), evidentemente riconoscibile, che comportava la nullità della clausola, e quindi era giustificata la mera pubblicazione sul sito della centrale unica di committenza ex art. 77 del d.lgs. 163/2006;
contrariamente a quanto affermato dal TAR, il chiarimento ha rimosso solo il punto d), salvaguardando il limite delle dieci offerte per l’applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale;

- che l’aggiudicazione provvisoria abbia carattere endoprocedimentale, e quindi la posizione giuridica dell’appellante abbia consistenza di aspettativa di mero fatto;
invece, gli artt. 11 e 12 del d.lgs. 163/2006 consentono il ritiro o la revoca della procedura di gara per fatti sopravvenuti esterni alla gara stessa, ma, qualora l’autotutela involga direttamente la procedura e le modalità di selezione, l’obbligo di motivazione diventa più stringente e richiede la considerazione dell’incidenza concreta del vizio di legittimità.

7. Non si è costituita in giudizio la ASL Napoli 1 Centro.

8. Si è costituito in giudizio, con l’Avvocatura Generale dello Stato, il Provveditorato OO.PP. suddetto, limitandosi ad eccepire il proprio difetto di legittimazione passiva per mancanza di interesse rispetto agli atti successivi alla gara espletata.

9. Le appellanti hanno depositato memoria finale riassuntiva.

10. Il Collegio osserva anzitutto che dagli atti acquisiti al giudizio non risulta (e la ASL lo ha negato in primo grado) che fosse stata disposta l’aggiudicazione provvisoria a favore delle appellanti.

10.1. Il TAR mostra di condividere l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale l'aggiudicatario provvisorio vanta soltanto un'aspettativa non qualificata o di mero fatto alla conclusione del procedimento e che la non conferma o revoca dell'aggiudicazione provvisoria non costituisce attività di secondo grado, ma rientra nell'unico procedimento di gara e nella medesima sequenza procedimentale (cfr. Cons. Stato, V, n. 2400/2013;
n. 4189/2012;
n. 2338/2012);
anche se poi ha esaminato nel merito alcune censure (quelle incentrate sulla mancanza dell’interesse pubblico all’autotutela e sulla violazione del termine ragionevole) che logicamente presuppongono il riconoscimento di una maggior consistenza alla situazione dell’aggiudicatario provvisorio.

10.2. In ogni caso, anche supponendo che la posizione delle appellanti (in ragione della presentazione del ribasso maggiore) fosse assimilabile a quella dell’aggiudicatario provvisorio, occorre sottolineare che nelle gare pubbliche l'aggiudicazione provvisoria dell'appalto è atto infraprocedimentale, ad efficacia interinale, ex se inidoneo a sostanziare affidamento nella stipulazione del contratto, con la conseguenza che fin quando non sia stato adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, la stazione appaltante è abilitata ad adottare atti d'autotutela al fine di riesaminare funditus il procedimento di gara già espletato (cfr., in ultimo, Cons. Stato, V, n. 3956/2015 e n. 5192/2015).

11. Peraltro, nel caso in esame, non sembra dubbia la sussistenza di un vizio di legittimità nel disciplinare di gara, sia prima che dopo il chiarimento n. 3.

11.1. Infatti:

- il disciplinare di gara, a pag. 5, nel descrivere i passaggi della “procedura di aggiudicazione”, precisava che la Commissione “ d) Procede quindi all’aggiudicazione provvisoria dell’appalto ai sensi dell’articolo 82 comma 2 lett. b) del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i. con l’esclusione delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 86, comma 1, del medesimo Decreto Legislativo n. 163/2006 e s.m.i., a norma di quanto previsto dall’art. 122, comma 9 e dall’art. 253, comma 20 bis del medesimo Decreto Legislativo e s,m.i.. La procedura di esclusione automatica non sarà esercitata qualora il numero delle offerte ammesse risulti inferiore a 10 (dieci) .”.

- nella risposta al quesito (chiarimento) n. 3, la stazione appaltante, dopo aver riprodotto il testo predetto, aveva chiarito che “ Naturalmente, considerata la natura dell’appalto, si comprende che trattasi di un evidente refuso poiché gli articoli citati non sono applicabili alla fattispecie oggetto dell’appalto. Il punto d) del disciplinare, in ossequio al disposto normativo vigente, deve intendersi, pertanto, [a capo] d) Procede quindi all’aggiudicazione provvisoria dell’appalto ai sensi dell’articolo 82 comma 2 lett. b) del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i. con l’esclusione delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 86, comma 1, del medesimo Decreto Legislativo n. 163/2006 e s.m.i .”.

11.2. Pertanto, la formulazione originaria conteneva anzitutto un erroneo richiamo a disposizioni (l’art. 122, comma 9, e l’art. 253, comma 20- bis , del d.lgs. 163/2006) pacificamente non applicabili all’appalto, in quanto concernenti gli appalti di lavori sotto soglia, mentre quello in esame, oltre ad essere un appalto di servizi (di brokeraggio assicurativo, per cui sarebbe semmai risultato pertinente il richiamo all’art. 124, comma 8, di tenore analogo all’art. 122, comma 9), soprattutto è largamente sopra soglia (l’importo a base di gara è pari ad euro 615.990,93 a fronte di una soglia all’epoca stabilita in euro 207.000,00).

Inoltre, la formulazione originaria non prevedeva l’applicazione dell’art. 86, comma 3, del d.lgs. 163/2006, che dà facoltà alla stazione appaltante di procedere comunque alla valutazione della congruità delle offerte, indipendentemente dal numero dei partecipanti (l’art. 122, comma 9, dispone l’applicazione dell’art. 86, comma 3, in luogo dell’esclusione automatica, qualora il numero delle offerte sia inferiore a dieci).

D’altro canto, con il chiarimento n. 3, è risultato eliminato il richiamo alle disposizioni non applicabili, ma anche la successiva specificazione sulla non applicazione della procedura di esclusione automatica qualora le offerte ammesse fossero meno di dieci.

Il disciplinare ha tuttavia continuato a prevedere, anche dopo il chiarimento, l’esclusione automatica delle offerte con percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia (art. 86, comma 1), e a non prevedere la possibilità per la stazione appaltante di procedere, invece, alla valutazione della congruità delle offerte ove le stesse appaiano anormalmente basse (art. 86, comma 3).

12. Per quanto esposto, non sembra dubbia la portata modificativa e non meramente esplicativa del disciplinare di gara, assunta dal chiarimento n. 3 riguardo alle modalità di valutazione delle offerte anomale.

12.1. La giurisprudenza di questo Consiglio esclude che la stazione appaltante, a mezzo di chiarimenti, possa modificare o integrare la disciplina di gara, pervenendo ad una sostanziale disapplicazione della lex specialis del concorso;
i chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un'operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio , ma non quando si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa da quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il principio formale della lex specialis , posto a garanzia dei principi di cui all'art. 97 Cost. (cfr., tra le altre, Cons. Stato, III, n. 74/2016, n. 1993/2015;
V, n. 4441/2015;
VI, n. 6154/2014).

12.2. L’oggetto del chiarimento avrebbe dunque richiesto, quanto meno, una formale modifica del disciplinare, attraverso l’adozione di forme di pubblicità equivalenti a quelle adottate per la pubblicazione iniziale.

13. Dunque, la formulazione della lettera d) del disciplinare ha finito con l’indicare agli operatori interessati alla gara, sia in origine, sia dopo il chiarimento n. 3, una modalità di considerazione dell’offerta anomala incentrata sull’esclusione automatica, anziché sulla valutazione specifica della congruità delle offerte risultate anomale, in contrasto con le disposizioni di legge applicabili all’appalto.

13.1. Le appellanti sostengono che l’erronea formulazione non abbia influito sulla gara, in ragione della presentazione di sole sette offerte, che comunque avrebbe escluso qualsiasi automatismo espulsivo.

13.2. Tuttavia, anche se il TAR ha sottolineato l’inidoneità della pubblicazione del chiarimento in relazione all’inopponibilità agli altri concorrenti, non sembra essere questo l’unico elemento dirimente per stabilire se la formulazione erronea della lex specialis potesse avere avuto una portata fuorviante.

Invece, tale portata viziante non può essere riguardata soltanto ex post , come nella prospettazione delle appellanti, bensì anche ex ante , con riferimento all’effetto sui potenziali concorrenti. In altri termini, la circostanza che i partecipanti alla gara non se ne fossero lagnati non è decisiva, dato che, in presenza dell’autotutela, ciò che rileva è soprattutto il punto di vista della stazione appaltante ed il suo interesse ad ottenere la più corretta ed ampia partecipazione alla gara.

Da questo punto di vista, la formulazione che prevedeva l’esclusione automatica (e non la valutazione di congruità) delle offerte, appare senz’altro idonea a disincentivare la partecipazione alla gara, posto che la previsione di un meccanismo di esclusione soltanto automatica (per di più, sempre operante a prescindere dal numero delle offerte) era tale da presentare l’esito della gara come più “casuale”, meno prevedibile attraverso la formulazione meditata ed approfondita di una offerta, e quindi ben poteva ritenersi idonea a scoraggiare la partecipazione di potenziali concorrenti.

14. In ordine alla prospettata nullità della clausola della lettera d), ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, il TAR non si è espressamente pronunciato.

Può tuttavia osservarsi che la nullità, rilevabile d’ufficio, serve ad impedire che una clausola nulla precluda la partecipazione o condizioni le offerte, ma una volta che si lamenta che abbia impedito la partecipazione e sviato la concorrenza, la sua inefficacia giuridica non fa venir meno l’efficacia fattuale che ha avuto e non può considerarsi come se non ci fosse stata, e quindi del tutto irrilevante;
vale a dire, la stazione appaltante ed i concorrenti o mancati concorrenti non ne possono rivendicare l’applicazione, tuttavia, quanto meno, può essere presa dalla stazione appaltante a presupposto per l’autotutela (cfr. Cons. Stato, III, n. 5128/2015 – relativamente ad una previsione della lex specialis oggetto di chiarimento che era stata disapplicato dalla Commissione perché ritenuto nullo, la sentenza ha affermato che “Se è vero che ciascun concorrente era libero di determinarsi, nel seguire le indicazioni date con il chiarimento, oppure nel disattenderle confidando nell’esito favorevole dell’eventuale conseguente contenzioso, è anche vero che i principi di trasparenza, par condicio e massima partecipazione impediscono che il risultato delle procedure di evidenza pubblica venga determinato (unicamente) dalla autonoma capacità prognostica delle imprese in ordine alla legittimità delle previsioni della lex specialis , e la competizione venga in tal modo gravata di una alea eccessiva, in quanto legata a fattori estranei alla capacità di offrire alle migliori condizioni le prestazioni richieste”).

15. Infine, non può ritenersi che sia insufficiente la motivazione del provvedimento di autotutela, posto che, seppur con formulazione sintetica, ha individuato i profili vizianti nella previsione dell’esclusione automatica, anche dopo il chiarimento, e nella pubblicizzazione del chiarimento in forme non adeguate.

Né, in particolare, può ritenersi che comportasse un particolare onere di motivazione l’esistenza di un avviso contrario da parte del Provveditorato, spettando la competenza a disporre l’autotutela alla ASL, come affermato dal TAR con capo della sentenza che non risulta oggetto di impugnazione.

16. In conclusione, l’appello deve essere respinto, meritando conferma la sentenza appellata, con le precisazioni sopra esposte.

17.