Pubblicato il 14/10/2019

N. 06952/2019REG.PROV.COLL.

N. 09196/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 9196 del 2010, proposto da
Comune di Sant’Antonio di Gallura, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato M B, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. L M in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

contro

G M, non costituita in giudizio;

nei confronti

M R C P, rappresentata e difesa dall’avvocato M P, domiciliata ex art. 25 Cod. proc. amm. presso la Segreteria di questa Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (sezione seconda) n. 01396/2010, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di M R C P;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 10 ottobre 2019 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti l’avvocato Andrea Manzi per delega dell’avv. M B;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 396/2010 il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (sezione seconda), nella resistenza del Comune di Sant’Antonio di Gallura e di alcuni controinteressati, accoglieva in parte il ricorso della signora G M, già proposto innanzi al Presidente della Repubblica e poi trasposto in sede giurisdizionale ex art. 10, d.P.R. n. 1199/1971, avverso gli atti del concorso svoltosi nel 2008 per la copertura di un posto di vigile urbano del predetto Comune, cui la ricorrente aveva partecipato, conseguendo nella prova orale un giudizio di inidoneità. Condannava l’Amministrazione alle spese di lite in favore della ricorrente.

Il primo giudice, in particolare, respinto ogni altro motivo di ricorso, riteneva fondata la censura di illegittimità della nomina della commissione esaminatrice, perché disposta dalla Giunta comunale e non dall’apparato burocratico, in violazione del principio di separazione tra organi politici e organi di gestione, introdotto nell’ordinamento nazionale dall’art. 51 della l. n. 142/1990 e rafforzato dall’art. 107 del Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al d.lgs. n. 267 del 2000, in carenza della fattispecie derogatoria di cui all’art. 53, comma 23, della l. n. 388/2000 (legge finanziaria 2001). Annullava, per l’effetto, la graduatoria finale di merito del concorso, la delibera giuntale n. 45/2007 di nomina della commissione esaminatrice e l’atto a questa presupposto (art. 62, comma 1 del regolamento comunale in materia di concorsi).

2. Il Comune di Sant’Antonio di Gallura, rappresentato che il rapporto di lavoro con la vincitrice della procedura era già in corso, ha proposto appello avverso la sentenza, deducendo: 1) Difetto di adeguato interesse all’annullamento e nesso di causalità viziante in relazione al vizio ritenuto sussistente dal Tar, connessi profili di insufficienza e contraddittorietà della motivazione;
2) Vizio di ultrapetizione e ancora omessa pronuncia e insufficiente motivazione su elementi decisivi, per: a) errata interpretazione della l. n. 388/2000, art. 53 comma 23, violazione della potestà statutaria e regolamentare del Comune, errata applicazione del principio di supremazia della legge ordinaria, motivazione omessa e insufficiente;
b) errata motivazione in relazione all’applicazione della legge n. 388/2000. Ha concluso per la parziale riforma della sentenza gravata e per la conseguente reiezione integrale del ricorso proposto in primo grado.

L’appellata, ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.

Si è costituita in giudizio la vincitrice della procedura M R C P, già controinteressata costituita in primo grado, richiamando ex art. 101, comma 2 Cod. proc. amm. le eccezioni precedentemente svolte e facendo proprie tutte le difese e le conclusioni della parte appellante.

Con ordinanza n. 5644/2010 la Sezione ha respinto la domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata cautelare proposta dal Comune di Sant’Antonio di Gallura.

Il 6 novembre 201l il Comune ha versato al fascicolo di causa i seguenti atti:

- determinazione del responsabile del servizio finanziario comunale n. 6 del 2 maggio 2011 avente a oggetto la convalida delle delibere della Giunta comunale nn. 45, 50 e 59 del 2007, relative alla nomina della commissione esaminatrice;

- verbale della commissione di concorso 13 maggio 2011 di convalida dell’intero iter procedurale del concorso;

- determinazione del responsabile del servizio finanziario comunale n. 10 del 16 maggio 2011 che ha approvato il predetto verbale e convalidato la nomina del vincitore.

Infine, con memoria depositata il 3 settembre 2019, il Comune ha rappresentato: che la vincitrice del concorso è da tempo stata assunta dall’Amministrazione e prosegue, a tutt’oggi, nel relativo rapporto contrattuale;
che il Comune con gli atti sopra elencati ha, in via cautelativa, convalidato e rinnovato gli atti dell’ iter procedimentale colpiti dal vizio di incompetenza accertato dal primo giudice, non ravvisando la necessità di ripetere l’intero procedimento, tenuto conto che esso, alla luce della stessa sentenza appellata, era da ritenersi sostanzialmente immune da violazioni nel suo svolgimento;
che la predetta convalida è avvenuta nel rispetto dell’art. 6 della l. n. 249/1968, dell’art. 21- nonies della l. n. 241/1990, nonché degli orientamenti applicativi della giurisprudenza (Cons. Stato, V, n. 4650/2015;
IV, n. 3371/2009;
Cass. civ., II, n. 4059/2018,) secondo cui l’Amministrazione può provvedere alla convalida anche in pendenza di gravame in sede amministrativa e giurisdizionale, con la sola esclusione dell’ipotesi in cui sia intervenuta sentenza passata in giudicato;
che l’appellata, non costituita in appello, non ha mai chiesto di subentrare nel posto per cui è causa ed è stata stabilizzata nel 2017 quale agente di polizia municipale presso altro Comune (come da provvedimento depositato il 16 luglio 2019).

Ciò posto, il Comune, esposto di aver ancora interesse a una decisione del giudice di appello che, pronunciando sugli effetti della convalida o in alternativa nel merito del ricorso, escluda in ogni caso il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado, ha domandato una pronuncia in rito ex art. 35 Cod. proc. amm. volta a “ dichiarare l’azione improcedibile per cessazione della materia del contendere o altra ravvisata causa ostativa al giudicato di merito ” o, in subordine, l’accoglimento dell’appello.

La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 10 ottobre 2019.

3. Non può essere accolta la domanda da ultimo avanzata dall’appellante di pronunziare la cessazione della materia del contendere.

Al riguardo, si osserva preliminarmente che tale tipologia di pronunzia, contrariamente a quanto sembra supporre l’appellante, si ascrive tra le sentenze di merito e non di rito, come emerge dal titolo ( Sentenze di merito ) dell’art. 34 del Codice del processo amministrativo che la prevede al comma 5, e come ripetutamente riconosciuto dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (da ultimo, V, 29 maggio 2019, n. 3602).

Tanto chiarito, si rileva che il citato art. 34, comma 5 Cod. proc. amm. ricollega la dichiarazione della cessazione della materia del contendere a una ben precisa evenienza, che è quella che si realizza quando “ nel corso del giudizio la pretesa del ricorrente risulti pienamente soddisfatta ”.

Infatti, come pure rilevato dalla giurisprudenza, solo tale condizione renderebbe “ del tutto inutile la prosecuzione del giudizio ” (Cons. Stato, VI, 1° aprile 2019, n. 2143).

Essa condizione non è però ravvisabile nella fattispecie in esame, neanche tenuto conto della circostanza, evidenziata dalla parte appellante, che la appellata risulta allo stato stabilizzata quale vigile urbano presso altro Comune, e ciò per la semplice ed evidente ragione che la pretesa vittoriosamente azionata in giudizio da quest’ultima, afferendo agli atti del concorso bandito per la copertura del posto di vigile urbano presso il Comune di Sant’Antonio di Gallura, non può essere ravvisata sic et simpliciter nella copertura, altrove, di tale funzione.

4. Nulla osta, invece, alla pronunzia, in rito, di improcedibilità del ricorso ai sensi dell’art. 35, comma 1, lettera c), dello stesso Codice, che la prevede, tra altro, per le ipotesi in cui nel corso del giudizio sopravvenga il difetto di interesse delle parti alla decisione o sopravvengano altre ragioni ostative a una pronuncia sul merito.

La giurisprudenza ha chiarito al riguardo che la dichiarazione di improcedibilità della domanda per sopravvenuta carenza di interesse presuppone il verificarsi di una situazione di fatto o di diritto del tutto nuova rispetto a quella esistente al momento della proposizione del ricorso, tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza, per avere fatto venire meno per il ricorrente l’utilità della pronuncia del giudice (di recente, Cons. Stato, III, 13 settembre 2019, n. 6164;
VI, 27 giugno 2019, n. 4430;
20 giugno 2019, n. 4204;
19 giugno 2019, n. 4153).

Tale situazione ricorre nel caso di specie.

Il Comune di Sant’Antonio di Gallura ha infatti dato prova in giudizio di aver convalidato gli atti concorsuali annullati dalla sentenza appellata con i risalenti provvedimenti successivi richiamati in fatto, che devono ritenersi ormai consolidati, non constando in questa sede la loro impugnazione.

Inoltre, come rappresentato dallo stesso Comune, la vincitrice del concorso è da tempo stata assunta dall’Amministrazione e prosegue, a tutt’oggi, nel relativo rapporto contrattuale, mentre dal suo canto l’appellata, non costituita in questa sede, non risulta aver chiesto l’esecuzione della sentenza di primo grado a lei favorevole, che pure non è stata sospesa.

Si delinea, in tal modo, una condizione di fatto e di diritto per la quale, al di là delle istanze da ultimo avanzate dal Comune e della loro specifica conformazione, non può non rilevarsi, sotto il profilo oggettivo, che anche l’eventuale accoglimento dell’appello non sarebbe in ogni caso suscettibile di arrecare al Comune stesso una qualche ulteriore utilità diversa o maggiore da quelle derivantegli dagli atti che lo stesso Comune ha ritenuto di adottare, in via cautelativa, in pendenza dell’odierno giudizio.

5. Sussistono giusti motivi, tenuto conto della mancata costituzione in giudizio dell’appellata, della identità di posizioni assunte dal Comune appellante e dalla vincitrice della procedura costituitasi in appello, nonché del tenore degli atti sopravvenuti, per compensare tra le parti costituite le spese del presente grado di giudizio.