Pubblicato il 28/03/2022

N. 02268/2022REG.PROV.COLL.

N. 03783/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3783 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G L S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS- in proprio ed in Qualità di Titolare della Ditta Individuale “-OMISSIS- di -OMISSIS-”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato L G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Cerreto di Spoleto, non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l'Umbria (Sezione Prima) n. -OMISSIS-/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS- in proprio ed in Qualità di Titolare della Ditta Individuale “-OMISSIS- di -OMISSIS-”;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2022 il Cons. Ulrike Lobis e uditi per le parti gli avvocati come da verbale udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in esame, parte appellante impugnava la sentenza n. -OMISSIS-/2021 del TAR Umbria (Sezione Prima), con la quale, in accoglimento del ricorso della sig.ra -OMISSIS- (titolare di un ristorante confinante con l’immobile dell’appellante soc. -OMISSIS-) veniva annullata la concessione in sanatoria n. 1 del 13/1/2020 per due manufatti edilizi costruiti in ampliamento senza relativa autorizzazione. Si trattava, in particolare, del manufatto edilizio “A” di dimensioni in pianta 21,45 x 4,40 mt e del manufatto edilizio “B” di dimensioni in pianta 9,54 x 4,05 mt sul terreno sito in Borgo Cerreto distinto al Catasto al foglio n. 38 particella 119 (doc. 4, ordinanza di sospensione n. 120 dd. 26.7.2017), eretti in aderenza al fabbricato esistente, per attività di ristorazione.

In particolare, per quanto riguarda la vicenda delle opere de quibus , nel 2017 - a seguito della presentazione di una comunicazione inizio lavori per la realizzazione di strutture a copertura di parcheggi privati con pannelli fotovoltaici - la società -OMISSIS- realizzava opere di ampliamento, per le quali, con istanza prot. n. 2348 del 7 giugno 2017, domandava il rilascio del permesso di costruire per gli eseguiti lavori, domandando al Comune il contestuale rilascio dell’autorizzazione in deroga, prevista dall’art. 25, comma 3, del reg. reg. n. 2 del 2015, per l’esecuzione di opere a distanza inferiore a 5,00 mt. dal confine stradale.

Al rapporto di ispezione di cose e luoghi prot. n. 3019 del 25 luglio 2017, seguiva l’emanazione dell’ordinanza dd. 26 luglio 2017 n. 120, con la quale il Comune disponeva l’immediata sospensione dei lavori, ai sensi dell’art. 141, comma 2, della l.r. n. 1 del 2015.

L’odierna appellata, con atto di intervento predisposto ai sensi dell’art. 9 della l. n. 241 del 1990, partecipava al procedimento e deduceva le ragioni ostative al rilascio della sanatoria, facendo in particolare riferimento all’assenza dei presupposti sostanziali, per il riconoscimento della conformità edilizia delle opere.

Siccome con determinazione prot. n. 199 del 15 gennaio 2018, il Responsabile del SUAPE evidenziava l’inammissibilità della sanatoria, rilevando una vasta gamma di criticità (tra cui il mancato rispetto delle previsioni in materia di distanze dalle strade, dagli edifici, dai confini, l’esistenza di vincoli derivanti dal P.A.I., dalla normativa sismica, etc.), con istanza prot. n. 1315 del 6 marzo 2018, la società -OMISSIS- presentava una seconda domanda per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, riguardante le medesime opere di ampliamento. Nell’ambito del procedimento veniva acquisito il positivo parere della Commissione per la qualità architettonica ed il paesaggio (CQAP), cui seguiva l’atto prot. n. 3403 del 5 luglio 2018 del Responsabile del SUAPE di Cerreto di Spoleto che si esprimeva nel senso dell’ammissibilità della domanda al rilascio del titolo edilizio. Con provvedimento n. 7 del 10 dicembre 2019, il Responsabile del SUAPE di Cerreto rilasciava il titolo in sanatoria.

A seguito di richiesta della odierna parte appellante, con provvedimento n. 1 del 13 gennaio 2020, il Comune di Cerreto interveniva a revocare il permesso di costruire n. 7/2019 e rilasciava definitivamente il titolo in sanatoria.

Si sono costituiti in primo grado il Comune di Cerreto di Spoleto e la soc. -OMISSIS-.

All’esito del giudizio di prime cure il Tar per l’Umbria, Sezione Prima, in accoglimento del ricorso della si.ra -OMISSIS-, con la sentenza n. -OMISSIS-/2021 ha annullato il provvedimento impugnato.

2. Avverso la sentenza di primo grado parte appellante ha formulato sei distinti motivi di appello, con i quali lamentava i seguenti vizi:

i) Erroneità della sentenza per una ricostruzione della vicenda in fatto non conforme allo stato reale dei luoghi;
il TAR non avrebbe bene individuato i manufatti oggetto della sanatoria, sia con riguardo alla struttura in legno realizzata in aderenza al fabbricato esistente nella parte prospiciente l’edificio -OMISSIS-, ritenendola posta a distanza inferiore a dieci metri, sia con riferimento alla tettoia, ritenendola di superficie pari a mq. 38,6, quando, invece, è di mq. 29,92.

ii) Erroneità della sentenza in merito alla reiezione dell’eccezione di inammissibilità del ricorso in primo grado con riferimento alla mancata impugnazione tempestiva del provvedimento SUAPE, prot. n. 9 3403, del 5/7/2018, concernente l’ammissione dell’attuale appellante alla sanatoria richiesta, il quale, siccome provvedimento immediatamente lesivo, avrebbe dovuto essere impugnato nel termine di sessanta giorni, pena, in difetto, la tardività del ricorso;
in seguito alla mancata impugnazione del citato provvedimento SUAPE questo sarebbe divenuto inoppugnabile, precludendo l’impugnabilità del provvedimento n. 1 del 13/1/2020, reiterativo di quello del 5/7/2018, che aveva determinato l’ammissione alla sanatoria con determinazione della relativa sanzione;

iii) Erroneità della sentenza con riferimento alla reiezione dell’ulteriore eccezione di inammissibilità del ricorso fondata sul difetto del requisito della vicinitas in relazione all’iniziativa intrapresa dal titolare di un esercizio commerciale;
le due attività sarebbero obiettivamente e nettamente distinte, quanto al bacino di clientela e quanto all’oggetto preminente delle due attività.

iv) Erroneità della sentenza con riferimento alla mancata applicazione nella fattispecie dell’art. 2bis del T.U. n. 380/01, in relazione al D.M. n. 1444/1968, all’art. 243 della L.R. n. 1/2015 e all’art. 23 del Regolamento Regionale n. 2/2015;
secondo l’appellante la sentenza sarebbe errata laddove afferma che l’appellante avrebbe realizzato il manufatto “A” a distanza inferiore a 10 metri rispetto all’edificio prospiciente, ritenendo così non applicabile l’art. 23 del Reg. Reg. n. 2/2015, ma applicabile l’art. 9 del D.M. n. 1444/1968, che prevede la distanza minima di dieci metri tra pareti finestrate;
sosteneva inoltre l’appellante che in sentenza si riscontrerebbe un’evidente erroneità nel calcolo della distanza, pur volendosi in ipotesi applicare quella prevista dall’art. 9 del D.M .n. 1444/1968.

Secondo l’appellante, parlando la norma di pareti finestrate, non poteva essere conteggiata la distanza intercorrente tra quel manufatto e la colonna del fabbricato -OMISSIS-, in quanto tra tali immobili la distanza sarebbe pari a mt 10,20 e mt 10,80 nelle parti in cui il manufatto fronteggia quello della proprietà -OMISSIS- costituito da un portico aperto;
evidenziava a tal uopo che, parlando la norma di pareti finestrate, non possa essere conteggiata la distanza intercorrente tra quel manufatto e la colonna del fabbricato -OMISSIS-.

v) Erroneità della sentenza relativamente al mancato riconoscimento dell’applicabilità - con riferimento alle distanze da mantenere - della deroga introdotta dall’art. 2bis T.U. n. 380/01, la quale, secondo la sentenza impugnata, sarebbe stata applicabile solo con riguardo ai piani attuativi e agli strumenti di pianificazione generale adottati ed approvati successivamente all’entrata in vigore dell’art. 2bis, non potendo operare retroattivamente con riguardo ai piani attuativi approvati precedentemente, come quello di specie approvato nel 1997.

vi) Erroneità della sentenza con riferimento alla nozione di pertinenza, relativamente al manufatto “B”, sostenendo che tale nozione deve essere ricavata in subjecta materia dall’art. 21 del Reg. Reg. n. 2/2015, in quanto il manufatto “B” sarebbe costituito da una tettoia in legno, posta in aderenza al fabbricato originario e quindi, manufatto oggettivamente strumentale all’edificio principale in ragione di quanto specificamente indicato al comma 1, lett. a), dell’art. 21 Reg. Reg. n. 2/2015.

Si è costituita la parte appellata -OMISSIS- chiedendo il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza di primo grado.

Con ordinanza cautelare n. 4462/2021 è stata accolta l’istanza cautelare e sospesa l’efficacia della sentenza impugnata.

Alla pubblica udienza del 17.02. 2022 la causa è passata in decisione.

3. Con il primo motivo la sentenza impugnata viene censurata sostenendo che si baserebbe su una ricostruzione della vicenda in fatto non conforme allo stato reale dei luoghi;
secondo parte appellante, il Giudice di primo grado non avrebbe bene individuato i manufatti oggetto della sanatoria, sia con riguardo alla struttura in legno realizzata in aderenza al fabbricato esistente nella parte prospiciente l’edificio -OMISSIS-, laddove ha ritenuto essere quel manufatto posto a distanza inferiore a dieci metri dal confine, sia con riferimento alla tettoia, ritenendola di superficie pari a mq 38,6 quando, invece, è di mq 29,92.

3.1. La censura, non supportata da alcuna prova valida, è destituita di qualsiasi fondamento e va respinta. Emerge chiaramente dagli atti di causa, ed in particolare dall’ordinanza di sospensione n. 120 dd. 26.7.2017 e dall’ivi menzionato verbale di ispezione del 25.7.2017 (doc.