Pubblicato il 15/02/2023

N. 01590/2023REG.PROV.COLL.

N. 05396/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5396 del 2021, proposto dalla
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Coop Alleanza 3.0 società cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F B, C O e A V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Associazione Italiana Panificatori ASSIPAN – Confcommercio – Imprese, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sezione I, n. 4536/2021.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Coop Alleanza 3.0 società cooperativa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2023 il Cons. G G e uditi per le parti gli avvocati C O e A V

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (in seguito anche “A.G.C.M.”) ha avviato diversi procedimenti nei confronti di soggetti della grande distribuzione organizzata (in seguito anche “G.D.O.”), diretti a verificare l'esistenza di violazioni all'art. 62, comma 1 e comma 2, del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1 recante "Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività", nonché dell'art. 4, comma 1 e 2, del decreto n. 199/2012 del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali (“Regolamento di attuazione dell'articolo 62 del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1”).

1.1 Nello specifico, il procedimento oggetto di causa aveva ad oggetto le condotte consistenti nell'imporre, in particolare dal 2014, ai propri fornitori di pane fresco: i) il ritiro e lo smaltimento a proprie spese dell'intero quantitativo di prodotto invenduto a fine giornata, in percentuale rilevante rispetto al prodotto ordinato;
ii) il ri-accredito alla catena distributiva del prezzo corrisposto per l'acquisto della merce restituita (c.d. obbligo di reso).

In tal modo, la catena distributiva avrebbe sfruttato la propria posizione di forza commerciale a danno dei fornitori di pane fresco, soggetti deboli del rapporto negoziale, imponendo loro condizioni ingiustificatamente gravose.

1.2 Al termine dell'istruttoria, veniva adottato il provvedimento n. 27821 del 27 giugno 2019, con il quale l'A.G.C.M. ha ritenuto che le condotte commerciali poste in essere dalla società cooperativa Alleanza 3.0. violavano l'art. 62, comma 2, lettere a) ed e) del D.L. 1/2012, così come interpretato anche ai sensi dell'art. 4, comma 1, del Decreto di attuazione, conseguentemente irrogando una sanzione di euro 50.000 e formulando a porre immediatamente termine a tale violazione.

2. La società appellata ha impugnato avanti il T.A.R. per il Lazio, Roma, tale provvedimento, chiedendone l’annullamento e, in subordine, la riduzione della sanzione.

2.1 A sostegno del ricorso introduttivo di primo grado ha dedotto le censure così rubricate:

1) illegittimità della delibera A.G.C.M. 6 febbraio 2013, n. 24220, “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di disciplina delle relazioni commerciali concernenti la cessione di prodotti agricoli e alimentari”;
violazione e falsa applicazione di legge;
violazione e falsa applicazione dell’art. 7 d.m. ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali 19 ottobre 2012, n. 199;
violazione e falsa applicazione del principio del contraddittorio procedimentale;
violazione e falsa applicazione degli artt. 24 e 111 Cost. nonché dell’art. 97 Cost.;
sviamento;
ciò in quanto, con la delibera 6 febbraio 2013, n. 24220 (adottata ai sensi dell’art. 7 d.m. 19 ottobre 2012, n. 199, regolamento attuativo dell’art. 62 d.l. n. 1/2012, secondo cui l’A.G.C.M. disciplina “con proprio regolamento […] la procedura istruttoria di cui al comma 8 dell’art. 62 [cit.] al fine di garantire il contraddittorio, la piena cognizione degli atti e la verbalizzazione e le modalità di pubblicazione delle decisioni”), l’Autorità non avrebbe assicurato il principio del contraddittorio perché la parte sottoposta al procedimento sanzionatorio potrebbe interloquire solo nella fase istruttoria, non anche in quella decisoria (ossia mediante un confronto diretto con il collegio dell’Autorità, al quale perverrebbe unicamente la relazione dell’ufficio istruttorio);
in particolare, non sarebbe stato reso noto lo “schema di decisione” menzionato nel verbale della seduta del 27 giugno 2019, con la relativa motivazione, essendole stato in tal modo impedito di intervenire nella fase finale del procedimento;

2) eccesso di potere per difetto e carenza di istruttoria;
sviamento;
illogicità e disparità di trattamento;
ciò in quanto, in ragione della concreta durata della riunione del 27 giugno 2019 e del relativo ordine del giorno (elementi desumibili dal verbale di seduta), la trattazione della posizione della società cooperativa Alleanza 3.0. sarebbe stata esaurita in un tempo brevissimo (in media, 40 secondi per capo di decisione);

3) violazione e falsa applicazione degli artt. 62 d.l. n. 1del 2012 nonché 9 e 12 della delibera A.G.C.M. del 6.2.2013, n. 24220;
carenza assoluta di istruttoria e di motivazione, irragionevolezza e mancato adempimento dell’onere probatorio con riferimento alla pretesa sussistenza di una violazione dell’art. 62;
ciò in quanto l’unica “evidenza probatoria” utilizzata dall’Autorità per fondare la tesi accusatoria consisterebbe nelle risposte al questionario inviato dagli uffici ai panificatori interpellati sennonché, la portata probatoria di tale elemento sarebbe dubbia per una serie di ragioni, tra cui l’impossibilità per la ricorrente di verificarne la veridicità (stanti gli omissis apposti dall’Autorità a garanzia dell’anonimato dei “rispondenti”), l’assenza di prove concrete a supporto delle dichiarazioni, la provenienza delle stesse da soggetti in conflitto di interessi, la formulazione evocativa dei quesiti, il limitatissimo numero di risposte ricevute;
il questionario, poi, sarebbe inidoneo a ricostruire i rapporti commerciali tra le parti, stante l’irrilevanza statistica del campione ricavato dalle risposte, oltre a esser stato formulato in modo da presentare profili di ambiguità e a essere gravemente incompleto e sarebbe altresì errata l’estensione dei risultati a ogni singola impresa, occorrendo al contrario procedere a un’analisi caso per caso;
inoltre mancherebbe qualsiasi valutazione sulle origini e le ragioni dell’esistenza di una clausola di reso nel settore del pane fresco ed, infine, nel provvedimento non sarebbero stati presi in considerazione elementi idonei a dimostrare che il reso non si fonderebbe su uno “squilibrio contrattuale” né costituirebbe una “strategia commerciale dell’acquirente”;

4) limitazione del diritto di difesa;
autonoma violazione del diritto di difesa;
violazione e falsa applicazione degli artt. 24 Cost., 7 d.m. n. 299/2012, deliberazione

AGCM

6.2.2013, n. 24220, 1 e 10 l. 241/90 nonché del principio di proporzionalità, di parità delle armi e del contraddittorio per l’impossibilità materiale di verificare la veridicità delle risposte al questionario;
ciò in quanto la società cooperativa Alleanza 3.0. non sarebbe stata messa in grado di accertare la veridicità delle risposte fornite al questionario dai panificatori (peraltro non onerati della produzione di documenti giustificativi), specie in una situazione in cui gli intervistati verserebbero in conflitto d’interessi;

5) violazione e falsa applicazione dell’art. 62 d.l. n. 1 del 2012 e della deliberazione A.G.C.M. 6.2.2013, n. 24220;
eccesso di potere per erronea rappresentazione dei fatti e dei presupposti per l’applicazione dell’art. 62;
difetto di istruttoria e di motivazione, irragionevolezza e mancato adempimento dell’onere probatorio in ragione dell’insussistenza di uno squilibrio contrattuale;
ciò in quanto nel merito, sarebbe insussistente il presupposto dello squilibrio contrattuale tra le controparti commerciali richiesto dall’art. 62 d.l. n. 1/2012 per la configurazione dell’illecito;

6) violazione e falsa applicazione dell’art. 62 d.l. n. 1/2012 e della deliberazione A.G.C.M. 6.2.2013, n. 24220;
eccesso di potere per erronea rappresentazione dei fatti e dei presupposti per l’applicazione dell’art. 62;
difetto di istruttoria e di motivazione, irragionevolezza e mancato adempimento dell’onere probatorio in ragione dell’insussistenza della violazione dell’art. 62;
ciò in quanto ai panificatori non sarebbe stata imposta alcuna condizione ingiustificatamente gravosa: il reso sarebbe negoziato e i panificatori non sopporterebbero alcun costo per il ritiro e lo smaltimento del prodotto invenduto;

7) violazione degli artt. 62, co. 8, d.l. n. 1/2012 e 11 l. 689/1981;
eccesso di potere;
contraddittorietà;
difetto assoluto di motivazione;
violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e parità di trattamento con riferimento alla sanzione imposta;
ciò in quanto in ogni caso, la sanzione sarebbe sproporzionata e andrebbe rideterminata perché la violazione non potrebbe essere qualificata né grave né intenzionale, trattandosi di pratica derivante da consolidato uso commerciale;
inoltre, essa sarebbe stata quantificata in violazione del principio di parità di trattamento.

2.2 Con successivi motivi aggiunti ha, altresì, formulato le censure che seguono:

8) violazione e falsa applicazione dell’art. 13 deliberazione A.G.C.M. 6 febbraio 2013, n. 24220 (“Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di disciplina delle relazioni commerciali concernenti la cessione di prodotti agricoli e alimentari”), degli artt.