Pubblicato il 03/06/2021

N. 04217/2021REG.PROV.COLL.

N. 05189/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso per opposizione di terzo iscritto al numero di registro generale 5189 del 2020, proposto da
G Navi Veloci s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea D'Angelo e G G, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G G in Genova, via Roma, 11/1;

contro

A.N.A.C. - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del Presidente dell’Autorità in carica, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Luigi M, MSC Cruises s.a., Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale, MSC Crociere s.p.a. non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V n. 07411/2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso per l’opposizione di terzo e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di A.N.A.C. - Autorità Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 aprile 2021 il Cons. Federico Di Matteo;
nessuno è presente per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. G Navi Veloci s.p.a. propone opposizione di terzo ex art. 108 cod. proc. amm. avverso la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione quinta, 29 ottobre 2019 n. 7411.

1.1. Riferisce la ricorrente di aver ricevuto dall’A.n.a.c. il 22 maggio 2020 comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio per la “ violazione delle disposizioni di cui all'articolo 53, comma 16 – ter, del d.lgs. 165/2001, con riferimento alla posizione dell'ex Presidente della Autorità portuale di Genova ” (così in oggetto) e di avere in questo modo appreso:

a) che l’Autorità aveva adottato la delibera 21 febbraio 2018, n. 207, con la quale era stata accertata la violazione da parte di MSC Cruises s.a. del divieto di pantuflage di cui all’art. 53, comma 16 – ter d.lgs. n. 165 del 2001, per avere la società affidato l’incarico di direttore dei rapporti istituzionali per l'Italia all'ex presidente dell'Autorità portuale di Genova, dott. Luigi M, il quale, nell'esercizio delle sue precedenti funzioni, aveva adottato concessioni, autorizzazione ed altri atti amministrativi nei confronti di società del gruppo MCS,

b) che la delibera era stata impugnata dinanzi al giudice amministrativo ed il relativo giudizio si era concluso con la sentenza del Consiglio di Stato oggetto di opposizione, la quale, in riforma della sentenza di primo grado, ed accogliendo l'appello dell'Autorità, aveva ritenuto legittimo il provvedimento di accertamento della violazione;

c) che avverso la sentenza MSC Cruises s.a. aveva presentato ricorso per revocazione ai sensi degli artt. 106 cod. proc. amm. e 365 cod. proc. civ. e ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111, comma 8, Cost. e art. 362, comma 1, cod. proc. civ., denunciando eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzione riservata al legislatore e diniego di giustizia.

1.2. Aggiunge che nella comunicazione di avvio del procedimento veniva precisato:

- che il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 7411 del 2019, aveva individuato nell’A.na.a.c. l' Autorità chiamata a garantire le conseguenze sanzionatorie della violazione del divieto di pantouflage per il richiamo contenuto nell'articolo 21 d.lgs. n. 39 del 2013 all’art. 53, comma 16 – ter d.lgs. n. 165 del 2001, e, comunque, nell'ambito del più generale potere di vigilanza in materia di inconferibilità e incompatibilità dal precedente articolo 16 del decreto legislativo n. 39;

- che, in sede di istruttoria, era emerso che nel periodo della presidenza del dottor M (novembre 2012- novembre 2015) erano intercorsi consistenti rapporti, sia di natura autorizzatoria sia concessoria, tra l’autorità portuale e le società del gruppo MSC e in tale ambito il dott. M aveva sottoscritto numerosi atti;

- che la Guardia di Finanza aveva trasmesso una relazione sull'articolata configurazione societaria del gruppo MSC dalla quale era emerso che la capogruppo, MSC Mediterranean Shipping Company Holding s.p.a, con sede legale a Ginevra, controllava: direttamente al 100% la MSC Cruises SA, società che aveva conferito l’incarico al dottor M, e indirettamente, tramite società interposte con sede all’estero, al 100% la Marinvest s.r.l., con sede legale a Napoli, ed infine che la Marinvest deteneva il 53% di Agenzia marittima le navi, il 75% di Marin Stores s.r.l., il 57,39% di G Navi Veloci s.p.a., il 18,09% di Stazioni marittime s.p.a. (che risulta detenuta per il 31,01% da altra società del gruppo G Navi Veloci s.p.a.), il 50% di La Nuova Meccanica Navale s.r.l., e il 65% del Consorzio Bettolo;

- che, data la configurazione societaria prima ricostruita, l'Autorità aveva ritenuto possibile affermare l'esistenza di un rapporto di controllo totalitario e diretto, ai sensi dell’art. 2359 cod. civ., da un lato, tra la società vertice del gruppo MSC Mediterranean Shipping Company Holding s.a. e la MSC Cruises s.a., società conferente l’incarico, e, dall’altro, tra la MSC Cruises s.a. e la Marinvest s.r.l. con le relative società partecipate, tale da “ sottendere un potere di coordinamento e direzione della prima società nei confronti delle seconde traducibile nell’indirizzamento verso scelte e strategie aziendali univoche e tese ad ottenere unicamente l'interesse del gruppo ”;

- che, conclusivamente, alle società operative del gruppo destinatarie degli atti di autorizzazione e concessori nel periodo di presidenza del dott. M era stata considerata applicabile la sanzione interdittiva di cui all’art. 53, comma 16 – ter , punto 2, d.lgs. n. 165 del 2001 – il “divieto per il soggetto privato che ha conferito l’incarico di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni ” – per aver tutti contribuito al realizzarsi della fattispecie di pantouflage , così come individuata nella delibera n. 207/2018;

- che la sanzione del divieto di contrattare con tutte le pubbliche amministrazioni per tre anni è soggetta all’iscrizione nella sezione “B” del Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ai sensi dell’art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016.

1.3. La società sostiene di essere legittimata a proporre l’opposizione in quanto, qualora fosse destinataria di provvedimento sanzionatorio ex art. 53, comma 16 ter d.lgs. n. 165 del 2001, la sentenza opposta sarebbe stata assunta in violazione dell’art. 49 cod. proc. amm., poiché il Consiglio di Stato avrebbe dovuto avvedersi che veniva al suo esame un atto suscettibile di comportare (in tesi) l’automatica applicazione della sanzione interdittiva anche a soggetti che non avevano preso parte al giudizio, né, in precedenza, al procedimento amministrativo e disporre l’integrazione del contraddittorio;
mancata la quale, la sentenza opposta è da ritenersi pronunciata in violazione del suo diritto di difesa.

1.4. Esposte le ragioni della sua legittimazione a proporre impugnazione, la ricorrente indica i motivi di ingiustizia della sentenza opposta:

1) violazione dell’art. 7 e ss. l. 7 agosto 1990, n. 241 per mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento sebbene il provvedimento conclusivo fosse destinato ad incidere nella sua sfera giuridica;

2) per insussistenza del potere di A.n.a.c. di accertare la violazione dell’art. 53, comma 16 – ter d.lgs. n. 165 del 2001 nei confronti di soggetti privati;

3) per inapplicabilità del divieto di cui all’art. 53, comma 16 – ter d.lgs. n. 165 del 2001 alle Autorità portuali, in quanto enti pubblici economici.

Altra ragione di nullità della sentenza consisterebbe, infine, nell’aver pronunciato su di una questione – definita al par.