N. 04422/2011REG.PROV.COLL.

N. 07288/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7288 del 2006, proposto dalla Rimes s.r.l., rappresentata e difeso dall'avv. G P, con domicilio eletto presso lo studio legale associato M. Castaldo e C. Scorsone in Roma, via Angelo Emo, 106;

contro

CAR Segnaletica Stradale s.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’ a.t.i. con Alpin s.r.l. e la ditta Farci Alfredo – queste ultima intimate anche in proprio - rappresentata e difesi dall'avv. R P, con domicilio eletto presso Giuliano Bologna in Roma, via Merulana 234;

nei confronti di

- dell’ A.N.A.S. s.p.a. e dell’ Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, con domicilio per legge presso la sede della stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12;
- della società Lav. Fer. dei f.lli Paolini &
C. a r.l.;
Tubosider s.p.a., Se. Piem. s.r.l.;
C.M.S. Lavori s.r.l., non costituitesi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III n. 02798/2006, resa tra le parti, concernente LICITAZ. PRIV. - REALIZZAZIONE BARRIERA CENTRALE METALLICA SPARTITRAFFICO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.N.A.S. s.p.a., dell’ Autorità di vigilanza sui lavori pubblici e di CAR Segnaletica Stradale s.r.l.,

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 maggio 2011 il consigliere. Bruno Rosario Polito e uditi per le parti l’avvocato Prozzo e l'avvocato dello Stato Basilica;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1). L’ANAS, Compartimento della viabilità della Sardegna, indiceva una gara d’appalto mediante licitazione privata per la fornitura e posa in opera di barriere stradali di classe H4 (ml 46982 + 3.898) e di classe H3 (ml. 5337) per un tratto di cinquantuno chilometri della strada statale n. 131 “Carlo Felice”. Era inoltre prevista la fornitura e posa in opera di varchi barriere spartitraffico per 90 ml..

La lettera di invito alla gara del 21 ottobre 2004 prevedeva l’obbligo dell’aggiudicatario provvisorio di presentare certificato di omologazione dei tipi di barriere stradali previsti nell’appalto ovvero, in mancanza di omologazione ed ove consentito dalle norme, certificazione completa delle prove d’impatto dal vero (c.d. crash-test ).

In caso di inadempimento la stazione appaltante avrebbe proceduto alla revoca dell’aggiudicazione ed alla conseguente escussione della cauzione provvisoria.

Il capitolato speciale richiamato nella lettera di invito stabiliva, inoltre, che la produzione dei certificati poteva avvenire anche dopo l’aggiudicazione definitiva, fino alla stipula del contratto, o addirittura in corso d’opera, nel termine assegnato dal direzione lavori.

Esperita la gara risultava aggiudicataria l’a.t.i. costituita fra la CAR Segnaletica Stradale s.r.l., capogruppo, la Alpin s.r.l. e la ditta individuale Farci Alfredo (in prosieguo di trattazione a.t.i. CAR Segnaletica Stradale), con offerta recante il ribasso del 22,90%.

L’ offerta, sottoposta alla procedura di verifica dell’anomalia, era riconosciuta congrua.

L’A.N.A.S. comunicava l’avvenuta aggiudicazione provvisoria, con invito a produrre la documentazione comprovante il possesso dei requisiti necessari per l’ammissione alla gara, nonché i certificati di omologazione e/o le prove di crash-test per le tipologie di barriera da installare.

L’a.t.i. aggiudicataria provvedeva ad inviare tempestivamente all’A.N.A.S. tutta la documentazione richiesta, ivi compresi i certificati di omologazione e le prove di crash-test relativi alle tipologie di barriera oggetto dell’appalto.

Con nota del 20 aprile 2005 l’ A.N.A.S. chiedeva anche il certificato di omologazione dei varchi spartitraffico amovibili.

La CAR Segnaletica Stradale trasmetteva all’A.N.A.S. anche il certificato di omologazione (n. 68) relativo ai dispositivi di chiusura dei varchi.

Insorgeva questione sul formale rilascio dei certificati di omologazione prodotti dall’ a.t.i. aggiudicataria.

La soc. Marcegaglia, informata della vicenda da ditta non utilmente graduata, asseriva di non aver mai consentito l’utilizzo dei certificati di omologazione relativi alle barriere di classe H3 ed H4;

La soc. Sogel, su sollecitazione della soc. Rimes, asseriva di non aver mai rilasciato né consentito l’utilizzo del certificato di omologazione relativo al dispositivo di chiusura dei varchi.

L’ a.t.i. CAR Segnaletica Stradale replicava al riguardo:

- di essere stata autorizzata dalla soc. Marcegaglia all’utilizzo della certificazione di omologazione con regolare contratto scritto, risalente al 21 febbraio 2001, trasmesso in copia conforme all’A.N.A.S.;

- di essere stata autorizzata ad utilizzare il certificato relativo al dispositivo di chiusura dei varchi dalla soc. LU.CO.

Precisava e documentava, inoltre, che la soc. Sogel e la soc. LU.CO costituiscono un gruppo societario (gruppo Massara) ed hanno i medesimi amministratori, la stessa sede e le stesse utenze telefoniche.

Trasmetteva copia della nota con cui aveva chiesto il rilascio del certificato e sottolineava di averlo prodotto in copia autenticata per atto di notaio.

Produceva, inoltre, espressa autorizzazione rilasciatale da altro titolare di certificato di omologazione relativo al medesimo dispositivo.

L’A.N.A.S. chiedeva alla Marcegaglia nonché alla soc. Sogel ed alla soc. LU.CO di fornire eventuali deduzioni.

La Marcegaglia non contestava l’esistenza e la validità del contratto prodotto dalla CAR Segnaletica Stradale.

La soc. Sogel insisteva, invece, nell’affermare di non aver autorizzato la CAR Segnaletica Stradale ad avvalersi del certificato di omologazione.

Con provvedimento del 20 luglio 2005 l’A.N.A.S. disponeva la revoca dell’aggiudicazione, l’incameramento della cauzione e l’esclusione delle imprese in associazione da qualsiasi gara per la durata di sei mesi.

L’atto di revoca trovava sostegno nei seguenti rilievi:

- l’utilizzo del certificato di omologazione n. 68 – Sommarco/Colas, prodotto dall’a.t.i. aggiudicataria, non risulta autorizzato dalla s.r.l. SOGEL, titolare della sub – licenza d’uso.

- che per quanto precede viene meno uno dei formali e sostanziali presupposti per la validità dell’aggiudicazione.

Avverso tale ultimo provvedimento, nonché gli atti: di incameramento della cauzione provvisoria;
di interpello dell’a.t.i. seconda classificata (al fine di procedere a nuova aggiudicazione);
di segnalazione di quanto avvenuto all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ed alla C.I.A. della direzione generale A.N.A.S.;
di esclusione , ai sensi dell’art. 8, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, delle imprese associate da tutte le procedure di affidamento disposte dall’A.N.A.S. per un periodo di sei mesi;
di escussione della polizza fideiussoria ed, ove occorra del bando di gara, l’ a.t.i. CAR Segnaletica Stradale, unitamente alle imprese in raggruppamento, proponeva ricorso avanti al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio deducendo motivi di incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili.

Con sentenza n. 2798 del 2006 il Tribunale regionale adito accoglieva il ricorso.

Avverso detta sentenza ha proposto appello la soc. Rimes a r.l., risultata terza classificata a conclusione dell’esperimento di gara, che ha contestato le conclusioni del Tribunale regionale, insistendo per la legittimità della statuizione della stazione appaltante di ritiro dell’atto di aggiudicazione e degli atti ad essa consequenziali.

Si è costituita in giudizio la soc. CAR Segnaletica Stradale a r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo dell’ a.t.i. costituita con Alpin s.r.l. e la ditta individuale Farci Alfredo, che ha eccepito, in rito, l’inammissibilità dell’appello in diversi profili e, nel merito, ha contrastato i motivi dedotti .

Si sono altresì costituite in giudizio l’ A.N.A.S. e l’ Autorità di vigilanza sui lavori pubblici che, con memoria comune, hanno svolto considerazioni a sostegno della riforma della sentenza impugnata.

All’udienza del 31 maggio 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2). L’appello è infondato.

2.1). Con un primo motivo di impugnativa la soc. Rimes afferma che l’ a.t.i. CAR Segnaletica Stradale ha tardivamente adempiuto l’obbligo di produzione della documentazione relativa la conformità dei prodotti da utilizzare per l’esecuzione dei lavori, da assolversi, a suo dire, a far data dal termine di scadenza della richiesta di ammissione alla gara (successivi 15 giorni), come da lettera dello stesso Compatimento regionale dell’ A.N.A.S. del 15 novembre 2004. In ogni caso l’ a.t.i. CAR Segnaletica Stradale non avrebbe osservato i termini stabiliti in via perentoria dalla stazione appaltante per la produzione dei documenti.

2.2). Il motivo non va condiviso.

2.3). Sotto un primo profilo deve osservarsi che, nel giudizio impugnatorio avverso la determinazione che in via autoritativa ha disposto al revoca dell’aggiudicazione, il thema decidendum si attesta sui motivi che hanno indotto l’ Amministrazione al ritiro dell’atto e non può essere esteso alle diverse e precedenti fasi del procedimento di gara (nella specie la fase di qualificazione), su cui sono intervenute altre determinazioni della stazione appaltante sul possesso dei requisiti e titoli di ammissione, oggetto di separata impugnazione avanti al tribunale regionale con esito non favorevole per la soc. Rimes.

Come accennato, l’ A.N.A.S. ha motivato la revoca dell’aggiudicazione sul rilievo che il certificato di omologazione n. 68 non risulta autorizzato dalla s.r.l. SOGEL, titolare della sub – licenza d’uso e che ciò ha determinato il venire meno di uno dei formali e sostanziali presupposti per la validità dell’aggiudicazione.

Nel provvedimento di revoca nessun addebito è ascritto all’a.t.i. CAR Segnaletica Stradale in ordine all’inosservanza di termini fissati per la produzione documentale e tale questione non può, pertanto, essere introdotta al fine di assegnare all’atto di revoca un contenuto motivazionale ad esso del tutto estraneo.

2.2) Oltreché inammissibile il motivo si configura infondato nel merito.

Il punto IV.3, n. 9, lett. E, della lettera di invito alla licitazione privata prevedeva la presentazione del certificato di omologazione del tipo o dei tipi di barriere stradali previste dell’appalto o, in mancanza delle certificazioni delle prove di crash-test , quale obbligo dell’aggiudicatario. In tali sensi si esprime anche il capitolato d’appalto, che pone l’onere della produzione documentale in questione a carico dell’ appaltatore - e cioè di chi in esito alla gara abbia già assunto la qualità di fornitore dell’ Amministrazione - con obbligo di adempimento dopo l’aggiudicazione definitiva dell’appalto, in sede di stipula del contratto e comunque, qualora si faccia ricorso all’istituto della consegna sotto riserve di legge, prima della consegna dei lavori.

Nessun termine perentorio, diversamente da quanto prospettato dalla soc. Rimes, è stabilito dalla disciplina di gara per lo svolgimento di detta fase di verifica, il cui perfezionamento sul piano temporale resta rimesso al prudente apprezzamento dell’ Amministrazione, essendosi ormai esaurita la fase di evidenza pubblica, nel cui esclusivo ambito possono assumere rilievo le posizione di interesse della altre ditte che avevano partecipato alla gara alla sua sollecita definizione.

2.3). Va altresì disatteso il secondo motivo di appello, con il quale la soc. Rimes - in contrario alle conclusioni del primo giudice - insiste sulla legittimità del provvedimento di revoca, sostenendo che l’a.t.i. aggiudicataria non ha prodotto una valida autorizzazione alla fornitura del dispositivo di sicurezza della circolazione stradale, da rilasciarsi da parte della ditta che aveva conseguito il certificato di omologazione in base alla regolamentazione dettata dal Ministero dei lavori pubblici.

Al riguardo il primo giudice ha coerentemente posto in rilievo che costituiva onere dell’aggiudicatario - secondo quanto stabilito nella lettera di invito e ribadito nel capitolato speciale d’appalto - la produzione del certificato di omologazione del tipo o dei tipi delle barriere stradali previste dall’appalto. In altri termine la fornitura doveva avere ad oggetto dispositivi (barriere e varchi spartitraffico) che, per caratteristiche funzionali e tecniche, avessero superato il vaglio di idoneità allo scopo di garantire la sicurezza della viabilità, attestato a mezzo di certificato di omologazione ed inserimento nell’apposito catalogo previsto dal regolamento del Ministero dei lavori pubblici.

Nella fattispecie di cui è causa non è messa in discussione l’idoneità per caratteristiche tecniche della fornitura.

La stazione appaltante ha, tuttavia, introdotto un accertamento sull’esistenza o meno di un valido atto di autorizzazione all’impiego dei dispositivi omologati da parte del titolare del certificato di omologazione, autorizzazione di cui l’a.t.i. CAR Segnaletica Stradale ha affermato e documentato di essere in possesso.

Si tratta di questione che, tuttavia, esula dall’economia della disciplina di gara che, come accennato, non ha posto la produzione di detta autorizzazione a condizione di efficacia dell’aggiudicazione e che, in ogni caso, coinvolge situazioni di diritto soggettivo dell’impresa partecipante al concorso ed il soggetto terzo titolare del certificato di omologazione (oggetto di contenzioso avanti all’ a.g.o. quanto al rilascio di un valido atto autorizzatorio) non risolvibili incidenter tantum dalla stazione appaltante e che, sul piano pubblicistico, non incidono sulle caratteristiche qualitative del prodotto secondo quanto stabilito dalla disciplina di gara.

2.4). L’infondatezza nel merito dei motivi dedotti consente di assorbire le eccezioni dell’a.t.i. CAR Segnaletica Stradale in punto di ammissibilità dell’appello e di interesse della soc. Rimes alla sua decisione.

2.5) Le spese del giudizio possono essere compensate nei confronti dell’ Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, trattandosi di organo che non ha concorso all’adozione del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione né di altri atti lesivi dell’ a.t.i. appellata;
seguono la soccombenza quanto alla soc. Rimes ed all’ A.N.A.S. e si liquidano, in solido, in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00) in favore dell’a.t.i. CAR Segnaletica Stradale.