Pubblicato il 28/03/2017

N. 01410/2017REG.PROV.COLL.

N. 06093/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6093 del 2016, proposto da
Impresa Pietro C s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G P, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso del Rinascimento, 11

contro

Comune di Monte Argentario, in persona del sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato E A, con domicilio eletto presso lo studio Grez e associati in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18

nei confronti di

Emporio del Sub di Tocco Giuseppe &
C s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Silvana Lombardi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Circonvallazione Clodia, 165;
Approdo Santa Barbara Sas di Teodori Edoardo &
C, Circolo Nautico e della Vela Argentario, Marine di s.r.l., Consorzio L'Isolotto di Porto Ercole non costituiti in giudizio

per la riforma della sentenza del T.A.R. della Toscana, Sezione III, n. 654/2016

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Monte Argentario e della Emporio del Sub di Tocco Giuseppe &
C s.n.c.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2017 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati G P, E A e Franco Coccoli, su delega dell'avvocato Lombardi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

Con ricorso al Tribunale amministrativo della Toscana e recante il n. 475/2015 l’odierna appellante Impresa Pietro C s.p.a., premesso di essere titolare della concessione demaniale n. 5 del 2012 per pontile di attracco in Porto Ercole di Monte Argentario, impugnava il bando di indizione di gara e gli ulteriori atti aventi ad oggetto l’assegnazione del lotto n. 8, inerente le stesse aree oggetto della concessione già detenuta dalla stessa appellante.

Nei confronti degli atti impugnati la ricorrente formulava le seguenti censure:

- “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 comma 547 della legge 24.12.2012 n. 228. Eccesso di potere. Disparità di trattamento”, contestando in radice la indizione della gara sul rilievo che la concessione della quale la ricorrente medesima è titolare sarebbe stata prorogata ex lege fino alla fine del 2020”;

- “Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 comma 547 della legge 24.12.2012 n. 228. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies della legge 241/90. Contraddittorietà dell’azione amministrativa. Violazione del principio di affidamento. Violazione degli artt. 7 ss della legge 241/90 ”, richiamando la successiva concessione n. 4 del 2013 rilasciata a suo favore allo scopo di posizionare cavidotti interrati a servizio anche della concessione n. 5 del 2012 e dalla quale si ricaverebbe, in tesi, la espressione di volontà di ritenere applicabile la proroga ex lege alla precedente concessione, o comunque, in ipotesi, una proroga della concessione n. 5 del 2012 fino alla fine del 2016, dato che la concessione n. 4 del 2013 ha durata di quattro anni;

- “ Sulla illegittimità dell’art. 95 del Regolamento Urbanistico e del Protocollo d’Intesa 31.01.2011”;

- “In via subordinata. Violazione art. 41 Cost. Violazione e falsa applicazione dei principi in materia di concorrenza e massima partecipazione alle procedure di affidamento. Violazione art. 46 comma 1 bis d.lgs. 163/2006. Violazione e falsa applicazione degli artt. 40 e 83 del d.lgs. 163/06, nonché dell’art. 90 del DPR 207/2010. Eccesso di potere ”, contestandosi la previsione del bando che prevedeva la partecipazione alla procedura di aggiudicazione per massimo due lotti, con la sanzione di esclusione da tutte le procedure in caso di superamento, la quale violerebbe il principio di massima partecipazione e il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare, contestandosi altresì la clausola del bando che assegna venti dei cento punti disponibili ai lavori di bitumazione delle strade dell’area demaniale oggetto della concessione, mancando la pertinenza rispetto all’oggetto dell’aggiudicazione, contestando infine la durata di dieci mesi contraria al codice della navigazione.

Con primo atto di motivi aggiunti, Impresa Pietro C s.p.a., impugnava la determinazione n. 170 del 2015 con la quale il Comune di Monte Argentario aveva sospeso la procedura di gara in ordine ad alcuni lotti, stante la necessità di approfondimenti sulla applicabilità della proroga ex lege delle concessioni in essere, mentre analoga sospensione non aveva disposto per il lotto n. 8 qui in considerazione. Nei confronti dell’atto gravato la ricorrente formulava una censura di disparità di trattamento, stante l’applicazione di un diverso trattamento a fattispecie analoghe, e una censura di illegittimità derivata, con la quale vengono riproposte le censure di cui al ricorso introduttivo.

Con secondo atto di motivi aggiunti, la stessa società, premesso di aver presentato domanda per i soli lotti 8 e 9, impugnava la determinazione n. 409 del 2015 di aggiudicazione dei lotti 3, 4, 7, 10, 11 e 12 a motivo della sua illegittimità per non avere parte ricorrente potuto presentare domanda in relazione agli stessi, stante la previsione di gara che limitava a una massimo di due i lotti per i quali poteva avvenire la partecipazione di ciascun operatore. La ricorrente riproponeva sul punto la censura già formulata nell’ambito del quarto motivo di cui al ricorso principale.

Con terzo atto di motivi aggiunti, l’impresa stessa impugnava altresì la medesima determinazione di aggiudicazione n. 409 del 2015 nella parte in cui aveva aggiudicato ad altro operatore il lotto n.

8. Nei confronti dell’atto gravato parte ricorrente formula le seguenti censure:

- “ Violazione e falsa applicazione del bando di gara, degli artt. 38 e 46 del codice degli appalti. Eccesso di potere per disparità di trattamento ”;

- “ Violazione e falsa applicazione del bando di gara. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta ”;

- “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 86 del codice. Difetto assoluto di istruttoria ”.

Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale della Toscana ha respinto il ricorso.

La sentenza è stata impugnata in appello dall’Impresa Pietro C s.p.a. la quale ne ha chiesto la riforma articolando i seguenti motivi:

1) Erroneità della sentenza appellata per aver ritenuto applicabile alla concessione in capo ad Impresa C la proroga ex lege sino al 2020;

2) (In logico subordine rispetto al primo motivo di appello) Quanto all’esito dell’assegnazione delle aree già in concessione alla ricorrente: