N. 00408/2016REG.PROV.COLL.

N. 05712/2015 REG.RIC.

N. 06029/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5712 del 2015, proposto dalla s.p.a. Vitrociset, in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale capogruppo mandataria ATI, ATI Sit Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati R I e A F, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Vaiano - Izzo in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3;

contro

La s.r.l. Sinergis, in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale mandataria del costituendo RTI, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Cristina Osele e Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso l’avvocato Andrea Abbamonte in Roma, via degli Avignonesi, n. 5;
la s.r.l. RTI Helica;
la s.p.a. RTI Ste;

nei confronti di

Il Comune di Formia, in persona del Sindaco pro tempore ;

sul ricorso numero di registro generale 6029 del 2015, proposto dal Comune di Formia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Domenico Di Russo, con domicilio eletto presso l’avvocato Gianluca Mignacca in Roma, via Vittorio Veneto, n. 7;

contro

La s.r.l. Sinergis, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria RTI con la s.r.l. Helica e la s.p.a. Ste, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Cristina Osele e Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso l’avvocato Andrea Abbamonte in Roma, via Avignonesi, n. 5;

nei confronti di

La s.p.a Vitrociset, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria ATI con la s.r.l. Sit;

per la riforma della sentenza del T.A.R. Lazio, Sez. Staccata di Latina, n. 442/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento del progetto «sistema Formia plus, sistema ICT per Formia intelligente».

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della s.r.l. Sinergis in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con la s.r.l. Helica e la s.p.a. Ste;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2015 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati R I, Maria Cristina Osele, Andrea Abbamonte e Domenico Di Russo;

FATTO

1. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Latina, Sez. I, con la sentenza 29 maggio 2015, n. 442, ha accolto il ricorso proposto dall’attuale appellata s.r.l. Sinergis e, per l’effetto, ha annullato l’aggiudicazione definitiva della gara in favore dell’R.T.I. Vitrociset, dichiarando l’inefficacia del contratto stipulato in data 4 febbraio 2015 tra il Comune di Formia ed il R.T.I. Vitrociset, dalla data della sua stipulazione e senza salvezza delle prestazioni già eseguite (in ordine alle quali le parti potranno valersi degli ordinari rimedi civilistici) e disponendo il subentro dell’R.T.I. di cui è parte la ricorrente nel contratto di appalto dal suo momento iniziale, previa verifica, da parte dell’Amministrazione, delle necessarie condizioni per l’effettività di tale subentro.

Il TAR ha rilevato che:

- Il Comune di Formia ha eccepito la tardività e, quindi, l’irricevibilità dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, in violazione dell’art. 120, comma 5, c.p.a., stante la comunicazione, da parte del predetto Comune, dell’avviso dell’esito di gara ex art. 79 d.lgs. n. 163-2006, recante gli elementi di cui al comma 2, lett. c), dello stesso art. 79;

- L’eccezione formulata dalla s.p.a. Vitrociset fa coincidere la conoscenza, utile per il decorso del termine di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, dalla cognizione, in sede di accesso agli atti, degli elementi oggetto della comunicazione ex art. 79 d.lgs. n. 163-2006: il termine di trenta giorni ex art. 120, comma 5, c.p.a. dovrebbe, pertanto, essere incrementato di altri dieci giorni, essendo quest’ultimo il termine per l’accesso agli atti del procedimento previsto dal comma 5-quater dell’art. 79;
poiché il secondo accesso agli atti, successivo alla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, è avvenuto in data 3 dicembre 2014, il termine per la proposizione dell’impugnazione (ricorso o motivi aggiunti) sarebbe scaduto in data 2 gennaio 2015, donde la tardività dei motivi aggiunti proposti dalla ricorrente in quanto notificati in data 27 gennaio 2015;

- Tuttavia, non risulta provato che la comunicazione dell’esito della gara, inviata dal Comune di Formia alla ricorrente ai sensi dell’art. 79 d.lgs. n. 163-2006, pur indicando gli estremi della determinazione di aggiudicazione definitiva, recasse, altresì, in allegato l’aggiudicazione stessa, come sarebbe stato doveroso ai sensi del comma 5-bis, terzo periodo, del medesimo art. 79;

- Nel processo verbale dell’accesso agli atti del 3 dicembre 2014 (il secondo effettuato dalla ricorrente), non vi é alcuna menzione della determinazione di aggiudicazione definitiva, sebbene – a differenza del precedente accesso agli atti, effettuato il 4 novembre 2014 – alla data del 3 dicembre 2014 tale determinazione fosse stata già adottata;

- La pubblicazione degli atti comunali all’Albo pretorio on line non rispetta un ordine progressivo di numerazione;

- I primi due elementi appena riferiti (mancata allegazione dell’aggiudicazione definitiva alla comunicazione art. 79 cit. e mancata comunicazione, nella sede dell’accesso agli atti, dell’avvenuta pubblicazione on line dell’aggiudicazione) costituiscono condotte del Comune di Formia che contrastano con il principio di leale collaborazione, imponendo di tenerne conto ai fini della concessione alla ricorrente del beneficio dell’errore scusabile, con conseguente sua rimessione in termini;

- Nel merito del ricorso, sono fondate le censure dedotte con il primo e con il quarto motivo del ricorso introduttivo e poi riprodotte con il primo ed il quarto dei motivi aggiunti;

- Si desume la carenza in capo alla s.r.l. S.I.T., e, quindi, in capo al R.T.I. Vitrociset, del requisito di partecipazione di cui al paragrafo 10.2, IV del disciplinare di gara;

- Il prospetto dei costi unitari di progetto del R.T.I. Vitrociset (all. 30 al ricorso), nell’elencare i costi unitari delle forniture in opere e servizi professionali che il medesimo R.T.I. ha previsto nella sua offerta tecnica, reca una serie di importi i quali, una volta sommati, determinano un ammontare complessivo (€ 1.047.608,75) che non coincide con l’offerta economica dello stesso R.T.I. (ribasso dell’8,20% sull’importo a base d’asta) e che, anzi, è addirittura superiore all’importo a base d’asta (€ 1.006.400,00, al netto degli oneri di sicurezza);

- Pur se la giurisprudenza ha rilevato che, per gli appalti a corpo, è prevalente l’indicazione complessiva del prezzo fornita nell’offerta, rispetto agli importi, eventualmente diversi, risultanti dalla somma dei prodotti dei prezzi unitari per le quantità, il TAR ha ritenuto di doversi parzialmente discostare da tale orientamento, attese le peculiarità della fattispecie in esame, per la già riferita circostanza che la somma dei prezzi unitari elencati dal R.T.I. Vitrociset non solo non coincide con il prezzo globale offerto, ma eccede addirittura l’importo a base d’asta.

2. L’appellante Vitrociset s.p.a. contestava la sentenza del TAR deducendo:

- L’ error in iudicando per tardività dei motivi aggiunti impugnatori della determinazione del Comune di Formia n, 345 dell’11 novembre 2014 di aggiudicazione definitiva e la violazione dell’art. 37 c.p.a.;

- L’ error in iudicando per violazione della lex specialis di gara ed in particolare del paragrafo 10, sui “requisiti di partecipazione”, punto 10.2, n. IV, del disciplinare di gara, per mancata dimostrazione della realizzazione di una ‘App per smartphone’ con funzioni interattive di mapping, nonché la violazione dell’art. 42, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 163-2006 e il travisamento dei fatti;

- L’ error in iudicando per violazione della lex specialis e delle specifiche tecniche e del disciplinare di gara (punto 5 e punto 14.3), circa la difformità dell’offerta economica del RTI Vitrociset rispetto al quadro analitico dei costi e la violazione del principio che vieta al giudice di pronunciarsi ultra petita partium ;

- L’erronea determinazione dell’inefficacia del contratto e del subentro dell’RTI Sinergis.

La s.p.a. Vitrociset chiedeva che – in riforma della sentenza del TAR – il ricorso di primo grado sia respinto.

Anche il Comune di Formia - appellante nel giudizio n. 6029 del 2015 - contestava la sentenza del TAR, deducendo, nella sostanza, identiche censure rispetto a quelle formulate dall’appellante s.p.a. Vitrociset e chiedendo anch’essa la reiezione del ricorso di primo grado.

Si costituiva il controinteressato in appello, chiedendo il rigetto dell’appello e riproponendo ex art. 101, comma 2, c.p.a., le questioni assorbite e non esaminate dal TAR.

All’udienza pubblica del 10 dicembre 2015 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio rileva preliminarmente che devono esser riuniti gli appelli in epigrafe indicati ex art. 96, comma 1, c.p.a., trattandosi di appelli avverso la medesima sentenza.

2. Il Collegio ritiene che nell’ipotesi in esame si deve fare applicazione della giurisprudenza di questo Consiglio secondo cui, ai sensi dell'art. 120, comma 5, c.p.a., il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva di appalto pubblico deve essere proposto nel termine di 30 giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all'art. 79 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lett. c), dello stesso art. 79.

In caso di comunicazione incompleta, la ‘conoscenza’, utile ai fini della decorrenza del termine, coincide con la cognizione, acquisita in sede di accesso, degli elementi oggetto della comunicazione dell'art. 79, senza che sia necessaria l'estrazione delle relative copie (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13 marzo 2014, n. 1250).

Dall'analisi complessiva delle disposizioni richiamate, che attribuiscono rilievo, ai fini dell'individuazione del dies a quo per la proposizione del ricorso, alla comunicazione di cui all'art. 79 e non anche all'utile espletamento del diritto di accesso, si evince, si ripete, il principio generale secondo cui, in caso di comunicazione incompleta, la conoscenza, utile ai fini della decorrenza del citato termine, coincide con la cognizione, acquisita in sede di accesso, degli elementi oggetto della comunicazione dell'articolo 79 senza che sia necessaria l'estrazione delle relative copie.

In definitiva, anche alla luce delle finalità acceleratorie poste a base dell'art. 120, si deve ritenere che la visione abbia consentito, anche ai sensi dell'inciso finale del suo comma 5, la cognizione integrale degli atti, così integrando la piena conoscenza degli elementi ritenuti rilevanti dallo stesso art. 79 del codice dei contratti pubblici.

Nel caso in esame, il provvedimento di aggiudicazione era stato pubblicato on line in data 18 novembre 2014, come risulta dal referto di pubblicazione apposto in calce al medesimo e, in data 24 novembre 2014 la s.r.l. Sinergis, a seguito della comunicazione di aggiudicazione definitiva, inoltrava un’ulteriore istanza di accesso ai documenti e, con processo verbale del 3 dicembre 2014, il Comune di Formia ha consentito all’R.T.I. Sinergis s.r.l. l’accesso integrale ai documenti relativi alla gara de qua (doc. 18 appellante Vitrociset s.p.a.).

In sintesi, nel caso in esame:

- la determinazione di aggiudicazione definitiva è stata adottata in data 11 novembre 2014 ed è stata pubblicata sul protocollo on line del Comune di Formia in data 18 novembre 2014.

- l’aggiudicazione definitiva, con gli estremi della determina e dell’aggiudicatario, è stata comunicata alla ricorrente in data 24 novembre 2014;

- il secondo accesso agli atti è avvenuto in data 3 dicembre 2014 e il Comune ha consentito il pieno accesso agli atti del fascicolo del procedimento di gara (cfr. processo verbale del 3.12.2014).

Peraltro, circa la pubblicazione on line , si deve rilevare che non sussistono dimostrazioni in giudizio circa l’estrema difficoltà nell’accedere in via informatica ai provvedimenti del Comune.

Tali elementi inducono a ritenere con certezza inequivocabile che il provvedimento di aggiudicazione sia stato certamente visionato in data 3 dicembre 2014, tenuto conto che le ragioni del provvedimento erano già state esternate con la comunicazione dell’esito della gara, inviata dal Comune di Formia alla ricorrente in primo grado ai sensi dell’art. 79 d.lgs. n. 163-2006;
che detto provvedimento era stato medio tempore pubblicato sul sito internet del Comune, rispetto al quale non vi sono dimostrazioni circa la difficoltà di accedervi;
che il ricorrente in primo grado ha avuto pieno accesso a tutti gli atti del procedimento in data 3 dicembre 2014, comprendendosi dunque evidentemente, in tale integrale accesso, anche la messa a disposizione del provvedimento di aggiudicazione.

3. Peraltro anche il TAR ha stabilito che il ricorso per motivi aggiunti era da ritenersi tardivo, e tale statuizione non è stata oggetto di impugnazione.

Il TAR, infatti, ha ritenuto di superare la tardività con la concessione dell’errore scusabile ex art. 37 c.p.a., il che implica, naturalmente, l’accertamento della sussistenza dell’avvenuta decadenza (nel caso di specie, per proporre ricorso per motivi aggiunti).

Tuttavia, ritiene il Collegio che l’errore scusabile è ammesso solo in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto.

Peraltro, come già detto, nessuno degli elementi indicati dal TAR possono indurre a ritenere giustificata la rimessione in termini.

Infatti, come sopra rilevato, non sono emersi elementi tali da evidenziare la difficoltà nell’accedere in via informatica ai provvedimenti del Comune, tenuto altresì conto, come osserva correttamente l’appellante Vitrociset s.p.a., che il protocollo informatico ex art. 53, comma 2, d.P.R. n. 445-2000, che prevede « la produzione del registro giornaliero di protocollo » e che segue l’ordine cronologico generato automaticamente per tutti gli atti, non è sovrapponibile al sistema di gestione informatica dei documenti ex art. 52, comma 2, d.P.R. n. 445-2000, che, invece, deve garantire la corretta organizzazione dei documenti nell’ambito del sistema di classificazione d’archivio adottato, categoria quest’ultima nella quale rientra l’albo on line e rispetto al quale non vengono fornite dimostrazioni circa la sua inaccessibilità o difficoltà di consultazione.

4. Conclusivamente, sulla base di tali argomentazioni, gli appelli devono essere accolti e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve dichiararsi l’irricevibilità del ricorso di primo grado.

Le spese di lite del doppio grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.