Pubblicato il 10/08/2020

N. 04993/2020REG.PROV.COLL.

N. 00565/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 565 del 2015, proposto dalla società Food Service a r.l. e dalla società cooperativa Ce.Di. Marche, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato R G, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato M C in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 287;

contro

Comune di Macerata, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato R T, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F B in Roma, via Cosseria, n. 2;

nei confronti

Nuova via Trento s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Luisella Lorenzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mafalda Maronna in Roma, via Catanzaro, n. 9;
Provincia di Macerata, non costituita in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum :
la società Brick a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Massimo Ortenzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Livia Ranuzzi in Roma, viale del Vignola, n. 5;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) n. 628/2014, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e gli appelli incidentali del Comune di Macerata e della Nuova via Trento s.p.a.;

Visto l’atto di intervento della società Brick a r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 giugno 2020 il Cons. A V e uditi per le parti gli avvocati R G, R T, Luisella Lorenzi e Massimo Ortenzi, ai sensi dell'art. 4 d.l. n. 28/2020;

Visto il d.l. n. 28 del 2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso dinanzi al T.a.r. Marche (R.G. n. 852/2013), le società Food Service s.r.l. e Ce.Di Marche soc. coop. impugnavano la variante al Piano di recupero inerente l'area ex Vam, adottata con delibera di Giunta comunale di Macerata n. 270 del 5 settembre 2012 e approvata con delibera di Giunta comunale di Macerata n. 388 del 12 dicembre 2012, la variante al piano di recupero TS2 area ex Vam, adottata con delibera di Giunta comunale di Macerata n. 40 del 6 febbraio 2013 e approvata con delibera di Giunta comunale di Macerata n. 204 del 26 giugno 2013, il permesso di costruire n. 14/2012 e la relativa variante n. 2/2013, rilasciati alla società Nuova via Trento s.p.a. rispettivamente in data 29 febbraio 2012 e 10 gennaio 2013, in uno agli atti concernenti gli standard urbanistici.

2. Il T.a.r., con la sentenza n. 628 del 19 giugno 2014, ha accolto il ricorso e ha compensato le spese di giudizio tra le parti. Il Tribunale, in particolare:

a) ha ritenuto il ricorso ammissibile, in quanto:

a.1) ha respinto l'eccezione di irricevibilità per tardività del ricorso, sollevata dal Comune intimato e dalla controinteressata Nuova via Trento s.p.a., ritenendo tempestiva l'impugnazione della disposizione del piano attuativo unitamente al provvedimento applicativo che determina l'assetto di interessi e al quale è direttamente riconducibile la lesione della situazione sostanziale e, a tal fine, individuando la decorrenza del termine di impugnazione della variante al piano di recupero TS2 area ex Vam al compimento dell'ultimo giorno in cui la ridetta variante approvata veniva depositata negli uffici comunali;

a.2) ha respinto l'eccezione, sollevata dalle parti resistente e dalla controinteressata, di difetto di legittimazione della parte ricorrente, atteso che la titolarità del diritto di proprietà di un immobile sito nell'area sottoposta a pianificazione attuativa è una situazione soggettiva qualificata e differenziata suscettibile di legittimare all'impugnativa delle scelte di piano e, in quanto fondo confinante o vicino a quello nel quale l'intervento edilizio è stato assentito, all’impugnativa del permesso di costruire rilasciato in base agli atti pianificatori impugnati: nella presente controversia, la società cooperativa Ce.Di. Marche è comproprietaria di un immobile sito nell'area interessata dalle scelte di piano impugnate e dall'intervento edilizio, immobile nel quale fornisce, in rapporto di somministrazione, alla società Food service s.r.l. quanto necessario all'esercizio commerciale da quest'ultima gestito nel medesimo segmento di mercato della media struttura di vendita realizzanda;

b) nel merito, ha ritenuto fondate le doglianze con le quali si lamenta la non conformità del piano di recupero e della variante al piano di recupero TS2 area ex Vam inerente la ridefinizione della viabilità di collegamento tra via dei Velini e via Ghino Valenti al P.R.G. del Comune di Macerata, in quanto la variante al piano di recupero TS2 area ex Vam veniva adottata ed approvata in mancanza della presupposta valutazione urbanistica di P.R.G. in ordine al contemperamento dell'interesse pubblico alla realizzazione di un'opera pubblica e dell'interesse alla tutela del bene culturale (nel caso di specie, la Chiesa di S. Maria della Pietà, sottoposta a tutela ai sensi della legge n. 1089/1939 — d.M. 30 aprile 1992).

3. I ricorrenti originari hanno proposto appello, per ottenere la riforma della sentenza impugnata e il conseguente accoglimento integrale del ricorso originario. In particolare, gli appellanti, hanno ritenuto che il T.a.r., non avendo annullato le due varianti al Piano di recupero e il permesso di costruire, avrebbe limitato l'esercizio da parte loro della consequenziale azione risarcitoria e del giudizio di ottemperanza, hanno riproposto i motivi del ricorso introduttivo non esaminati perché ritenuti assorbiti ed hanno quindi sostenuto le censure riassumibili nei seguenti termini:

i ) “ Violazione dei principi generali dell'azione di annullamento, di cui agli artt. 29 e 40 (lettera c). Violazione dell'art. 113 Cpc ”: considerato che non è stata effettuata la dichiarazione di annullamento delle due varianti al Piano di recupero TS2 e del permesso di costruire rilasciato in base alle stesse, ad avviso degli appellanti, risulterebbe violato il principio generale che sorregge l’azione di annullamento, non essendo stata eliminata la provvisoria eseguibilità degli atti impugnati ed essendo in tal modo vanificata l’eventuale proposizione di un’azione di ottemperanza al giudicato;

ii ) “ Error in iudicando - Difetto di istruttoria e di motivazione – illogicità e contraddittorietà manifesta – Violazione di legge (erronea applicazione dell’art. 1393, D.lgs. 66/2010) – Sproporzionalità, illogicità e irragionevolezza della sanzione – Violazione di legge (art. 24 Cost. e art. 1355, D.lgs. 66/2010) ”: sussisterebbe l'interesse ad appellare, essendosi verificata una "soccombenza parziale", poiché la sentenza del Tar accoglie solo alcuni dei motivi proposti, assorbendo le altre censure, e "pratica", poiché i ricorrenti, pur risultando formalmente vittoriosi, hanno conseguito una sentenza che, per mancata esplicitazione dell'accoglimento della domanda cassatoria (in particolare, del permesso di costruire e della sua variante nonché delle due varianti al piano di recupero), appare priva di carattere satisfattivo dell'interesse sostanziale dedotto;

iii ) “ Illegittimità dell'implicita dichiarazione di assorbimento dei prospettati vizi d'illegittimità degli atti impugnati, evidenziati nei motivi di primo grado, riassunti e riproposti nella presente premessa in fatto, per violazione degli artt. 112 e 132 c.p.c. ”: secondo gli appellanti, atteso che la deroga volumetrica accordata al permesso di costruire trovava la sua fonte nelle due varianti al Piano di recupero, dovrebbe ritenersi che la ravvisata illegittimità delle due varianti al Piano di recupero determini, per effetto consequenziale, l'illegittimità del permesso di costruire rilasciato in deroga al PRG, e che, ad ogni modo, il permesso di costruire sarebbe illegittimo per gli autonomi vizi eccepiti e riproposti in questa sede;

iv ) “ Necessità d'integrare la decisione di primo grado, per carente istruttoria, avendo il Tar omesso di pronunciarsi sulla "Verificazione", richiesta a pag. 68 del ricorso originario, e sulle tre questioni d'incostituzionalità illustrate alle pagg. 5, 6, 15 dell'appello ”: gli appellanti ripropongono la richiesta di "verificazione" dell'effettiva disponibilità dei parcheggi privati e pubblici e dell'asserita violazione della normativa sulle distanze dai confini, dai fabbricati e dagli edifici siti sul lato opposto della strada, nonché sul calcolo dei volumi fuori terra, essendo le superfici dichiarate "seminterrate" non computabili come tali, nonché la richiesta di sollevare le tre questioni d'incostituzionalità sul potere concesso alla Giunta di approvare strumenti attuativi modificativi del PRG, sulla conformità ai "principi fondamentali" delle leggi regionali sul "Piano casa" e sul criterio di calcolo dei parcheggi inderogabili nella regione, dopo la vigenza dell’attuale legge regionale sul commercio;

v ) “ Illegittimità della dichiarata compensazione delle spese di lite, per violazione degli arti. 26 Cpa e 92 Cpc ”, atteso che il giudicante, nonostante abbia ritenuto fondato il ricorso, ha compensato le spese di lite, senza alcuna motivazione, non ravvisando alcuna ipotesi di soccombenza reciproca.

In conclusione, gli appellanti hanno chiesto di riformare l’impugnata sentenza nella parte in cui ha omesso di annullare le due varianti al Piano di recupero TS2 di Macerata, il permesso di costruire e le sue varianti, dovendosi dichiarare la fondatezza dei vizi eccepiti, previa verificazione ed eventuale prospettazione delle tre questioni d'incostituzionalità sollevate. Con vittoria delle spese di lite del doppio grado di giudizio, da distrarsi in favore del procuratore antistatario.

Con l’obiettivo di ottenere la riforma della sentenza di primo grado in questi termini, gli appellanti, come detto, hanno riproposto i seguenti motivi del ricorso introduttivo non esaminati in quanto assorbiti:

i ) “ Problematica dell'asserita competenza della Giunta. - Violazione degli artt. 28 (commi 2 e 4) e 31 L. 5.8.78, n. 457 - Violazione dell'art. 4 (comma 3) L.R. 34 del 5.8.92 (modificato dall'art. 1, L.R. 16.8.01, n. 19 - Violazione dell'art. 12, D.P.G.R. n. 23, del 14.9.89 (RET) - Violazione dell'art. 30, L.R. 5.8.92, n. 34 - Violazione dell'art. 5 (comma 13) della L. 106/11, del 12.7.11 e dell'art. 11 (comma 8) L.R. 23.11.11 n. 22 ”, a mezzo del quale si eccepisce che il Comune non può approvare con delibera di Giunta le due varianti al Piano di recupero originario "ex Vam", poiché il deliberato contrasta con l'assetto previsto dal PRG (adeguato a suo tempo al PPAR, Piano paesaggistico regionale), per violazione della normativa sulle distanze dai confini, sulle altezze e sulla manomissione degli ambiti destinati a standards obbligatori, compromettendo altresì la fascia di rispetto del bene tutelato di S. Maria della Pietà, senza preventivo parere della Soprintendenza, sollevando, altresì, specifica questione d'incostituzionalità, sul potere concesso alla Giunta comunale di approvare strumenti urbanistici attuativi, in sostituzione del Consiglio comunale, deputato allo scopo degli artt. 1 e 42 TU enti locali, per violazione degli artt. 114, 117 e 188 Cost., anche alla luce del fatto che l'art. 5, l. 12 luglio 2011 n. 106 (Decreto Sviluppo) ha accordato alla Giunta comunale un semplice potere provvisorio, " fino all'entrata in vigore della normativa regionale applicativa del piano casa ", alla condizione che i piani non comportassero modifiche al PRG;

ii ) “ Problematica dell'incostituzionalità delle leggi regionali sul Piano casa - Incostituzionalità delle due leggi marchigiane, L.R.