Numero 02225/2014 e data 30/06/2014

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Seconda

Adunanza di Sezione del 16 aprile 2014

NUMERO AFFARE

03037/2013

OGGETTO:

Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali - Gabinetto del ministro - Ufficio legislativo.

Interpretazione delle norme in materia di verifica di assoggettabilità alla procedura di VIA degli impianti idroelettrici dei consorzi di bonifica. Quesito.

LA SEZIONE

Vista la relazione n. 9395 del 5 agosto 2013 con la quale il Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali - Gabinetto del ministro - Ufficio legislativo ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Visto il parere interlocutorio reso nell’Adunanza del 23 ottobre 2013;

Vista la nota prot. n. 3741 del 24 febbraio 2014 del Ministero dello sviluppo economico – Direzione generale per il mercato elettrico, le rinnovabili, l’efficienza energetica ed il nucleare, inviata, con lettera dello stesso Dicastero – Ufficio legislativo prot. n. 5376 dell’11 marzo 2014, al Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali e trasmessa, in relazione al predetto parere interlocutorio, dal medesimo Ministero – Gabinetto del Ministro – Ufficio legislativo con lettera prot. n. 2730 del 17 marzo 2014;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere G M;

Premesso e considerato.

Con relazione prot. n. 9395 in data 5 agosto 2013, il Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali - Gabinetto del ministro - Ufficio legislativo ha chiesto a questo Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 14 del R.D. 26 giugno 1924 n. l054, di esprimere parere circa l’interpretazione del combinato disposto di cui ai punti 2, lett. m) e 7, lett.d), dell’allegato IV alla parte II del d.lgs 3 aprile 2006. n. 152, come modificato dall’art. 36, comma 7, del D.L. 18 ottobre 2012 n. 179, convertito, con modificazioni, dalla L. 17 dicembre 2012 n. 221, in materia di sottoposizione a verifica di assoggettabilità alla procedura di VIA degli impianti idroelettrici dei Consorzi di bonifica.

Nel punto 2, lett. m) anzidetto si dispone che tra i progetti sottoposti alla verifica di assoggettabilità alla VIA di competenza delle Regioni e delle Province autonome di Trento e Bolzano nel settore dell’ “Industria energetica ed estrattiva”, siano compresi gli “impianti per la produzione di energia idroelettrica con potenza nominale di concessione superiore a 100 kW e, per i soli impianti idroelettrici che rientrano nella casistica di cui all’articolo 166 del presente decreto ed all’articolo 4, punto 3.b, lettera i), del decreto del Ministro dello sviluppo economico in data 6 luglio 2012, pubblicato nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 159 del 2012, con potenza nominale di concessione superiore a 250 kW”.

Nel predetto punto 7, lett. d) si dispone, in materia di “Progetti di infrastrutture”, che tra i progetti sottoposti alla verifica di assoggettabilità alla VIA di competenza delle Regioni e delle Province autonome di Trento e Bolzano, siano ricomprese anche la “derivazione di acque superficiali ed opere connesse che prevedano derivazioni superiori a 200 litri al secondo o di acque sotterranee che prevedano derivazioni superiori a 50 litri al secondo, nonché le trivellazioni finalizzate alla ricerca per derivazioni di acque sotterranee superiori a 50 litri al secondo”.

L’articolo 166, comma 1, del d.lgs. n. 152 del 2006 dispone che “i Consorzi di bonifica ed irrigazione, nell’ambito delle loro competenze, hanno facoltà di realizzare e gestire le reti a prevalente scopo irriguo, gli impianti per l'utilizzazione in agricoltura di acque reflue, gli acquedotti rurali e gli altri impianti funzionali ai sistemi irrigui e di bonifica e, previa domanda alle competenti autorità corredata dal progetto delle opere da realizzare, hanno facoltà di utilizzare le acque fluenti nei canali e nei cavi consortili per usi che comportino la restituzione delle acque e siano compatibili con le successive utilizzazioni, ivi compresi la produzione di energia idroelettrica e l’approvvigionamento di imprese produttive. L’Autorità di bacino esprime entro centoventi giorni la propria determinazione. Trascorso tale termine, la domanda si intende accettata”.

L’art. 4, punto 3.b, lettera i), del decreto del Ministro dello sviluppo economico del 6 luglio 2012 dispone che “non sono soggetti alle procedure di cui ai commi 1 e 2” (ossia, rispettivamente, mediante “previa iscrizione in appositi registri in posizione tale da rientrare in limiti specifici di potenza” ovvero “a seguito di partecipazione a procedure competitive di aste al ribasso”) “ed accedono direttamente ai meccanismi di incentivazione di cui al presente decreto … gli impianti idroelettrici di potenza nominale di concessione fino a 50 kW, la cui soglia è elevata a 250 kW se trattasi di impianti che rientrano in una delle seguenti casistiche: i). realizzati su canali o condotte esistenti, senza incremento di portata derivata”.

Il Ministero interpellante ha riferito che, al riguardo, la Gestione commissariale ex AGENSUD, in relazione alle attività di propria competenza riguardanti il finanziamento di impianti idroelettrici degli Enti irrigui ai sensi dell’articolo 59, comma 7, del D.L. 22 giugno 2012 n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012 n. 134 e, specificamente, in merito alla soglia da assumere per l’assoggettabilità alla VIA per gli interventi idroelettrici dei Consorzi di bonifica, esterni ad aree naturali protette come definite dalla L. 6 dicembre 1991 n. 394 e successive modifiche, ha ritenuto di richiedere al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare la propria interpretazione in ordine a quanto segnatamente previsto dall’attuale formulazione del predetto punto 2, lett. m), il quale di per sé consentirebbe l’esclusione dalla verifica di assoggettabilità alla VIA dei numerosi impianti di modesta dimensione e potenza di competenza dei Consorzi di bonifica.

Sempre il Ministero interpellante ha precisato che con nota prot. n. 22 dell’ 8 gennaio 2013 il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare ha riscontrato tale quesito evidenziando come, a proprio avviso e alla stregua di quanto disposto dal punto 2, lett. m), dell’all. IV alla parte II del predetto d.lgs. n. 152 del 2006, così come modificato dal D.L. n. 179 del 2012 convertito dalla L. n. 221 del 2012, sono esclusi dalla verifica di assoggettabilità alla VIA solo quegli impianti idroelettrici che rientrano contestualmente sia nella casistica di cui all’articolo 166 del d.lgs. n. 152 del 2006, sia nell’ambito individuato dal surriportato articolo 4, punto 3.b, lettera i), del decreto del Ministro dello sviluppo economico in data 6 luglio 2012.

Ad avviso del Ministero dell’Ambiente, inoltre, per i progetti che richiedono la realizzazione di nuove derivazioni ed opere connesse superiori a 200 litri al secondo, sarebbe sempre necessaria la sottoposizione a verifica di assoggettabilità a VIA anche qualora la soglia di riferimento sia inferiore a l00 KW: e ciò sulla base del disposto di cui al punto 7, lett. d), dell’allegato IV alla parte II del d.lgs n. 152 del 2006, come modificato dall’articolo 36, comma 7, del D.L. n. 179 del 2012 convertito dalla L. n. 221 del 2012.

La Gestione Commissariale reputa – per contro – praticabile una diversa soluzione ermeneutica, qui di seguito riassunta.

a) Con riferimento al suddetto punto 2, l’interpretazione teleologica della disposizione normativa condurrebbe ad evidenziare come il legislatore abbia inteso introdurre un’eccezione ampliando a 250 KW il limite di esenzione VIA a favore dei soli impianti idroelettrici rientranti, disgiuntamente, nella casistica di cui all’articolo 166 del d.lgs. 152 del 2006, ovvero in quella di cui all’ articolo 4, punto 3.b, lettera i) del decreto del Ministro dello sviluppo economico del 6 luglio 2012.

Tali eccezioni parrebbero - con ogni evidenza - autonome in quanto, qualora si fosse voluto far concorrere le sopra evidenziate circostanze, si sarebbe dovuto esplicitamente affermarne la concomitanza (ad esempio con l’avverbio “congiuntamente” o similari).

In difetto, dovrebbe quindi dedursi che l’espressione utilizzata abbia valenza elencativa di disgiunte e diverse ipotesi applicative, stante anche l’eterogeneità delle fonti normative che, in ogni caso, farebbero riferimento a differenti ambiti applicativi.

In aggiunta alle suddette considerazioni, la Gestione Commissariale rileva ancora che la disciplina introdotta per effetto del D.L. n. 179 del 2012, non farebbe esclusivo riferimento ai Consorzi di bonifica, disciplinando invece diverse fattispecie, rimarcando al riguardo che il punto 2, lett. m) si riferisce ad impianti idroelettrici genericamente intesi e renderebbe quindi ancor più persuasiva l’interpretazione disgiuntiva delle ipotesi elencate dal legislatore.

In tal senso la Gestione Commissariale rileva che la disciplina in esame contempla due casi autonomi e diversi, tra loro partitamente individuati dall’articolo 166 del d.lgs. n. 152 del 2006, da un lato, e dal decreto ministeriale del 6 luglio 2012, sebbene le sopradescritte ipotesi potrebbero risultare concorrenti tra loro in via di mero fatto.

A riprova di ciò, la Gestione Commissariale rimarca anche la circostanza che il succitato articolo 4, punto 3.b, lettera i), dell’anzidetto decreto ministeriale si riferirebbe chiaramente a tutte le tipologie di impianti idroelettrici, appartenenti o meno a Consorzi di bonifica, con la conseguenza che la lettura “congiunta” delle due ipotesi non potrebbe giustificarsi neppure sotto il comune legame del riferimento ai Consorzi di bonifica titolari di impianti idroelettrici: e ciò anche prescindendo dalla considerazione che una lettura “congiunta” della ipotesi medesime ne svuoterebbe gli intenti innovativi proprio in quanto i Consorzi di Bonifica, andando ad utilizzare a fini idroelettrici le acque anche nel periodo invernale, ricadrebbero nell’ “ incremento di portata derivata” di cui all’articolo 4 punto 3.b, lett. i) del decreto ministeriale del 6 luglio 2012, con conseguente inapplicabilità del limite dei 250 KW, introdotto dalla novella.

b) Per quanto segnatamente all’applicazione del punto 7, lett. d), del medesimo allegato IV, ad avviso della Gestione Commissariale sembrerebbe corretto affermare che la nozione di “progetti infrastrutturali di derivazioni di acque” dovrebbe intendersi riferita ai soli progetti relativi ad opere infrastrutturali di derivazione posti in essere a seguito della realizzazione di opere strettamente inerenti alla derivazione dal corso d’acqua naturale e, quindi, non genericamente intesa ad individuare ogni opera ad essa - anche indirettamente - collegabile, come ad esempio gli impianti idroelettrici a valle di un’opera di derivazione - molto spesso già esistente - di acque per irrigazione utilizzabili anche per finalità idroelettriche.

La Gestione Commissariale precisa che rimangono comunque fermi i procedimenti previsti per legge relativi alle singole concessioni di derivazione in quanto disciplinati in modo autonomo rispetto alle disposizioni normative qui in esame.

L’interpellante Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali condivide nella propria richiesta di parere la tesi della Gestione Commissariale, ma chiede comunque di verificarne la fondatezza formulando nel dettaglio i seguenti quesiti:

l) Se l’esclusione dalla verifica di assoggettabilità alla VIA degli impianti idroelettrici di potenza inferiore a 250KW discenda dal ricorrere contestuale di entrambe le fattispecie di cui al punto 2, lettera m) dell’allegato IV alla parte II del d.lgs. n. 152 del 2006 come modificato dall’articolo 36, comma 7, del D.L. n. 179 del 2012 convertito in L. 221 del 2012 e all’articolo 4, punto 3.b, lett. i), del decreto del Ministro dello sviluppo economico in data 6 luglio 2012, ovvero se la disposizione normativa in esame assuma valenza elencativa di disgiunte e diverse ipotesi applicative.

2) Se la verifica di assoggettabilità a VIA riguardante i progetti di infrastrutture di cui al punto 7, lettera d), dell’allegato IV alla parte II del d.lgs. n. 152 del 2006, come modificato dall’articolo 36, comma 7, del D.L. n. 179 del 2012, convertito dalla L. n. 221 del 2012 debba riguardare i soli nuovi progetti infrastrutturali di opere inerenti derivazioni da corsi di acqua naturali, senza pertanto estendersi alla realizzazione di impianti idroelettrici già normati al punto 2, lettera m), a valle di opere di derivazione dal corso naturale, già esistenti e non modificate.

Nell’Adunanza del 23 ottobre 2013, la Sezione reputava necessario che l’interpellante Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali acquisisse su tali quesiti anche un parere del Ministero dello sviluppo economico, trattandosi di materiale normativo, sia pure in via indiretta, attinente comunque alle sue competenze e, in attesa di tale adempimento istruttorio, sospendeva l’emissione del parere.

In relazione al predetto parere interlocutorio, con lettera prot. n. 2730 del 17 marzo 2014, il Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali – Gabinetto del Ministro – Ufficio legislativo ha trasmesso la nota prot. n. 3741 del 24 febbraio 2014 del Ministero dello sviluppo economico – Direzione generale per il mercato elettrico, le rinnovabili, l’efficienza energetica ed il nucleare, inviata, con lettera dello stesso Dicastero – Ufficio legislativo prot. n. 5376 dell’11 marzo 2014.

Tanto doverosamente premesso, ritiene la Sezione che le ampie argomentazioni esposte dal Ministero dello sviluppo economico siano nel complesso convincenti.

Invero, quanto al quesito di cui al n. 1, come correttamente rilevato dal predetto Ministero, la disposizione contenuta al punto 2, lett. m), dell’allegato IV alla parte II del d.lgs. n. 152 del 2006, come modificato dall’articolo 36, comma 7 del D.L. n. 179 del 2012, convertito dalla L. n. 221 del 2012, consente di estendere fino a 250 KW la soglia di esclusione dalla verifica di assoggettabilità alla VIA per gli impianti idroelettrici al ricorrere contestuale di entrambe le fattispecie individuate dalla medesima disposizione mediante il rinvio all’articolo 166 del d.lgs. n. 152/2006 e all’articolo 4, punto 3.b, lettera i), del decreto ministeriale 6 luglio 2012. Infatti, il richiamo contenuto nella citata lettera m), alle fattispecie di cui all’articolo 166 del d.lgs. n. 152 e di cui all’articolo 4, punto 3.b, lettera i), del D.M. 6 luglio 2012 individua esattamente le ipotesi di esclusione dalla verifica di assoggettabilità in quanto in ognuno dei richiami normativi è indicato un diverso requisito (di potenza e di caratteristiche impiantistiche) dei progetti di impianto idroelettrico esentati, in via derogatoria, dal predetto adempimento ambientale.

Vero è, altresì, che il richiamo all’articolo 166 del d.lgs. n. 152/2006 non vale a identificare i progetti nella titolarità dei Consorzi di Bonifica. Diversamente opinando, osserva giustamente il Ministero dello sviluppo economico, si perverrebbe alla irragionevole conclusione che un progetto di impianto nella titolarità di un consorzio di bonifica, se rispetta le condizioni indicate nella suddetta lettera m), non verrebbe sottoposto a verifica di assoggettabilità, mentre un progetto di impianto oggettivamente identico al primo ma non appartenente ad un consorzio di bonifica sarebbe sottoposto a tale verifica, con evidente ed ingiustificata disparità di trattamento.

Appare, pertanto, corretta la lettura interpretativa della disposizione di cui alla lettera m), secondo la quale i progetti di impianti idroelettrici con potenza nominale di concessione non superiore a 250 KW, per essere esclusi dalla verifica di assoggettabilità a VIA, devono contestualmente essere impianti nei canali e nei cavi consortili che sfruttano le acque fluenti che prevedono usi che comportano la restituzione delle acque e siano compatibili con le successive utilizzazioni (ex art. 166 del d.lgs. n. 152 del 2006);
essere realizzati su canali o condotte esistenti, senza incremento di portata derivata (ex art. 4, punto 3.b, lettera i), del D.M. 6 luglio 2012).

Non risulta invece, quindi, corretta la diversa opzione ermeneutica fornita dalla Gestione commissariale, seguendo la quale si giungerebbe alla irragionevole conclusione che il legislatore abbia inteso introdurre un regime di favore per i progetti di impianto idroelettrico con potenza massima di 250 KW, per il solo fatto della loro appartenenza ai consorzi di bonifica (a prescindere da altre caratteristiche tecniche).

In realtà, non è revocabile in dubbio che la voluntas legis manifestata con il congiunto richiamo alle due predette disposizioni sia di semplificare gli adempimenti in materia ambientale solo nel caso in cui l’impianto idroelettrico sia realizzato, da qualsiasi soggetto, utilizzando infrastrutture esistenti, per un uso che comporti la restituzione delle acque e sia compatibile con le successive utilizzazioni e senza aumento della portata derivata, fattispecie in relazione alle quali è del tutto ipotizzabile escludere significativi impatti ambientali.

In conseguenza, l’unica distinzione conforme al canone di ragionevolezza non può che essere basata unicamente sulle caratteristiche oggettive del progetto, essendo del tutto irrilevante, sotto il profilo dell’impatto ambientale, la titolarità dell’iniziativa.

Non convincente risulta anche l’assunto della Gestione commissariale laddove sostiene che i consorzi di bonifica, utilizzando a scopi idroelettrici le acque anche nel periodo invernale, non ricadrebbero nella fattispecie di “senza incremento della portata derivata” (articolo 4, punto 3.b, lettera i), del D.M. 6 luglio 2012) con la conseguente, paventata, inapplicabilità del limite dei 250 KW introdotto dalla novella ai fini dell’esclusione dalla verifica di assoggettabilità a VIA. Tale locuzione, invero, deve essere intesa nel senso che per la produzione idroelettrica non si deve registrare un aumento della portata come originariamente fissata in concessione per l’utilizzo a fini irrigui o di bonifica.

Condivisibili appaiono anche le considerazioni dispiegate dal Ministero dello sviluppo economico in ordine al quesito di cui al n. 2.

Il punto 7, lettera d), dell’allegato IV si riferisce, infatti, ai progetti di nuova derivazione d’acqua per una portata superiore ai 200 litri al secondo, per tutti i fini consentiti, ad eccezione di quello idroelettrico, in quanto già oggetto della previsione di cui al punto 2, lett. m).

In tal senso, depongono sia la rubrica dei punti 2 (industria energetica) e 7 (progetti di infrastrutture) dell’allegato IV, sia il diverso criterio di misura assunto per descrivere i progetti (si fa riferimento, rispettivamente, alla potenza – espressa in KW – e alla portata della derivazione – espressa in litri/secondo).

Converge nel senso della non applicabilità del punto 7, lett. d) agli usi idroelettrici la conclusiva considerazione di ordine fattuale espressa dal Dicastero interpellato mediante un convincente esempio numerico: una portata di 200 litri al secondo corrisponde, per un impianto idroelettrico ad acqua fluente, a una potenza di circa 10 KW, limite ben inferiore a quello di 100 KW e 250 KW previsto dal punto 2, lett. m) che, quindi, nella pratica, porterebbe all’inclusione di qualsiasi impianto idrofluente, anche di dimensioni ridottissime, nelle procedure di verifica di assoggettabilità, in palese contraddizione con quanto previsto dal punto 2, lett. m).