Pubblicato il 11/09/2019

N. 06138/2019REG.PROV.COLL.

N. 08587/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8587 del 2018, proposto da
Centro di Fisioterapia di Cecilia S e C. Ss, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati E S D, G C e G M O F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nonché sul ricorso incidentale presentato il 28\11\2018 da ex U.S.L. Le/1 in gestione liquidatoria (in persona del Commissario liquidatore e Direttore generale dell'A.s.l.) e da Azienda sanitaria locale di Lecce - ASL LE;

contro

Regione Puglia, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Seconda) n. 777/2018, resa tra le parti, concernente domanda di risarcimento del danno, in conseguenza della revoca del rapporto di convenzionamento esterno in essere per la branca di fisioterapia e la conseguente cessazione dell'attività imprenditoriale a far data dall'anno 1994;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale di ex U.S.L. Le/1 in Gestione Liquidatoria, in persona del Commissario Liquidatore e Direttore Generale dell'A.S.L.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 marzo 2019 il Cons. Giorgio Calderoni e uditi per le parti gli avvocati G C, Andrea Sticchi Damiani su delega di E S D, Giulio Petruzzi su delega di Massimo Oscar Fares Guerino e Pier Luigi Portaluri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La gravata sentenza T Lecce n. 777/2018 ha respinto la domanda di risarcimento del danno, avanzata dal Centro di Fisioterapia appellante, non ritenendo sussistente l’elemento soggettivo della colpa nella condotta delle Amministrazioni intimate in primo grado e qui appellate (Regione Puglia, Azienda Snitaria Locale Lecce, ex U.S.L. Le/1 in gestione liquidatoria).

1.1. La medesima sentenza ha previamente e ampiamente riepilogato l’articolata vicenda procedimentale e processuale dedotta in causa e i cui snodi essenziali sono i seguenti:

* il dr. G S - autorizzato dal Sindaco del Comune di Lecce (il 21 marzo 1985) a gestire un centro di fisiokinesiterapia alla via De Giorgi del medesimo Comune e titolare di un rapporto di convenzionamento con la U.s.l. Le/1 - costituiva con atto del 19 settembre 1991 una società in accomandita semplice;

* con istanza in data 2 marzo 1992, egli richiedeva alla U.s.l. Le/1 di poter trasferire la convenzione sanitaria dalla sua persona fisica alla neo-costituita società;

* con delibera 11 dicembre 1992, n. 9302, l’USL prendeva atto della “trasformazione del rapporto convenzionale esistente con il dott. G S, da gestione individuale a gestione societaria”:

* viceversa, con nota del 2 novembre 1993, la Regione Puglia comunicava alla U.s.l. Le/1 di non poter prendere atto della richiesta trasformazione del rapporto convenzionale da individuale a societario in quanto il Dr. G S, quale persona fisica, era autorizzato all’esercizio dell’attività per i locali di via De Giorgi nn. 105-107in Lecce, mentre non era titolare di un’autorizzazione aggiornata per lo svolgimento dell’attività nei locali di via Duca d’Aosta n. 21 (sempre in Lecce), dove tale attività si era trasferita dopo la costituzione della società;

* medio tempore , in data 2 marzo 1993, il dr. G S aveva, inoltre, comunicato il subentro di F S nella posizione di socio accomandatario della struttura in parola, la cui ragione sociale era stata d’altronde, sin dal 29 dicembre 1992, modificata in “Centro di fisioterapia di F S e C. s.a.s.”;

* la nota regionale era impugnata dal dr. G S davanti al T.a.r. Lecce che, con ordinanza n. 197 del 7 febbraio 1994, accoglieva la domanda cautelare, ritenendo che la stessa nota determinasse al ricorrente “danni gravi e irreparabili”;

* con ordinanza n. 691 del 31 maggio 1994, il Consiglio di Stato riformava la statuizione del T.a.r., tra l’altro evidenziando che il dr. S non era “in grado di documentare il possesso delle necessarie autorizzazioni”;

* con delibera del Commissario Straordinario n. 5391 in data 29 settembre 1994, la U.s.l. dichiarava cessato il rapporto di convenzionamento con il dr. S e revocava la delibera in data 11 dicembre 1992, n. 9302: ciò non solo in considerazione della suddetta nota regionale impugnata ma, anche, della circostanza di essere il S dipendente della U.s.l. Le/9 quale primario a tempo pieno e, conseguentemente, della previsione di cui all’art. 4, comma 7, l. n. 412 del 24 dicembre 1991, in base alla quale egli non poteva essere titolare del rapporto convenzionale a far data dal 1° gennaio 1993;

* anche la delibera del Commissario Straordinario n. 5391 del 29 settembre 1994 formava oggetto di gravame innanzi al T Lecce, con distinti ricorsi del Centro di Fisioterapia di F S e C. e del dr. G S;

* successivamente, il primo ricorso avverso la nota regionale 2 novembre 1993 era respinto, nel merito, dal T.a.r., con sentenza in data 1.2.2001, n. 299, la quale evidenziava come l’atto impugnato (e cioè il diniego di presa d’atto del trasferimento della titolarità della convenzione e la contestuale sospensione dei ruoli di pagamento) fosse stato il risultato di un procedimento avviato dall’ente regionale a seguito del mutamento dei locali in cui era svolta l’attività fisiokinesiterapica e dell’assenza del decreto di autorizzazione del dott. S a espletare l’attività di fisiokinesiterapia in tali nuovi locali; per cui la convenzione era venuta meno per difetto dell’autorizzazione aggiornata, suo presupposto fondamentale, e, pertanto, non poteva essere trasferita alla persona giuridica neocostituita, benché quest’ultima avesse successivamente (5 novembre 1992) ottenuto l’autorizzazione per i locali di via Duca d’Aosta: e ciò in quanto tale autorizzazione avrebbe potuto eventualmente costituire la premessa per l’instaurazione di un nuovo rapporto convenzionale nei limiti e con le modalità di cui al punto 6) dell’accordo collettivo reso esecutivo con D.P.R. 16 maggio 1980, ma non avrebbe potuto certo far rivivere una convenzione, che era irrimediabilmente venuta meno per difetto dell’autorizzazione aggiornata in capo alla persona fisica/originario titolare;

* tale pronuncia era riformata da questo Consiglio di Stato con sentenza n. 6146 del 30 novembre 2012, che annullava la nota regionale del 2 novembre 1993, ritenendo che:

- la società, della cui compagine faceva parte il dott. S, fosse sostanzialmente in possesso del presupposto decreto autorizzatorio per l’esercizio dell’attività ambulatoriale nei locali di via Duca d’Aosta;

- la circostanza che il Dott. S risultasse intestatario di autorizzazione per i diversi locali di via De Giorgi, sul cui presupposto era stata stipulata la convenzione con la U.s.l., se formalmente non rendeva regolare il trasferimento automatico della convenzione di cui al capo 2) del DPR 10 maggio 1980, tuttavia, nella sostanza, stante il tenore dell’art. 48 della l. 833/1978, non contravveniva alle finalità perseguite dalla norma;

* infine, con sentenze in data 28 giugno 2013, n. 1542 e n. 1543 (successive alla richiamata sentenza n. 6146/2012 del Consiglio di Stato e non appellate), il T Lecce accoglieva i ricorsi proposti avverso la delibera del Commissario Straordinario n. 5391 del 29 settembre 1994.

1.2. Ciò premesso in fatto, la menzionata sentenza n. 777/2018 perviene alla reiezione della domanda risarcitoria sulla base delle seguenti argomentazioni (cfr. capo 4.2.):

a) quanto alla nota regionale prot. n. 24/24145/116/16 del 2 novembre 1993, < essa formava oggetto di diverse, successive ed estremamente articolate letture da parte del T.a.r. e del Consiglio di Stato (con ordinanza n. 197 del 7 febbraio 1994 il T.a.r. accoglieva la domanda incidentale di sospensione della nota in parola, ma esclusivamente sul punto del ‘pregiudizio’ grave e irreparabile; il Consiglio di Stato, tuttavia, con ordinanza n. 691 del 31 maggio 1994, riformava la statuizione del T.a.r., tra l’altro evidenziando che il dr. S non era “in grado di documentare il possesso delle necessarie autorizzazioni”; il ricorso era poi respinto nel merito dal T.a.r. con la sentenza in data 1° febbraio 2001, n. 299; e infine accolto dal Consiglio di Stato con sentenza n. 6146 del 30.11.12): se è vero, dunque, che una difformità nelle decisioni tra il primo e il secondo grado di giudizio non è di per sé dimostrazione di un errore scusabile per l’Amministrazione, è altresì vero che in questo caso il susseguirsi di due decisioni tra di loro contrastanti in fase cautelare e di altre due decisioni, ancora contrastanti, in fase di merito, oltre al dato, certamente non comune, che il T.a.r. avesse accolto l’istanza cautelare (ord. n. 197/94) e poi respinto il ricorso (sent. n. 299/01) e il Consiglio di Stato respinto l’istanza cautelare (ord. n. 691/94) e poi accolto il ricorso (sent. n. 6146/12), costituisce elemento di grande significato perché conferma, ove ce ne fosse bisogno, la particolare complessità della vicenda sottesa alle richiamate pronunce: il Consiglio di Stato, d’altronde, pur accogliendo infine - dopo una ‘cautelare’ di segno contrario - l’appello, dava atto dell’irregolarità del “trasferimento automatico della convenzione di cui al capo 2) del D.P.R. 10 maggio 1980” e superava il profilo