Pubblicato il 26/06/2024

N. 05628/2024REG.PROV.COLL.

N. 00126/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 126 del 2024, proposto da
S S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura

CIG

9257773BF3, rappresentata e difesa dall'avvocato L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo, 323;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Ditta D V S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Riccardo Satta Flores, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l''Emilia Romagna (Sezione Seconda) n. 770/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia e di Ditta D V S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2024 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Tozzi, Satta Flores e dello Stato Santini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.S S.r.l. (di seguito per brevità anche S) ha interposto appello avverso la sentenza del T per l’Emilia Romagna, sez. II, 28 dicembre 2023, n. 770, con cui è stato respinto il ricorso proposto dalla medesima società avverso il decreto di aggiudicazione n. 1017 del 29.8.2023 con cui è stato riaggiudicato il Lotto 3 per “ l’affidamento del servizio di fornitura, previa programmazione, di generi alimentari necessari all'Amministrazione per il confezionamento del vitto (pasti giornalieri completi - colazione, pranzo e cena) per i ristretti di Istituti Penitenziari della Regione Emilia-Romagna ” per la durata di 48 mesi in favore della società D V S.r.l. (di seguito anche D V o ditta V) ed avverso i relativi atti presupposti.

1.1. Con il ricorso di prime cure infatti l’odierna appellante ha impugnato, deducendone l’illegittimità sotto vari profili, gli atti con i quali è stata (nuovamente) aggiudicata alla controinteressata Ditta D V, quanto al Lotto 3, la gara suindicata, dopo che con sentenza 14 giugno 2023 n. 372 - avverso la quale pendeva appello - il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna aveva annullato il precedente decreto di aggiudicazione, n. 24 del 18 gennaio 2023.

2. Dagli atti di causa risulta che con determina a contrarre n. 531 del 30 maggio 2022 il Ministero della Giustizia aveva indetto una gara con procedura aperta, in ambito europeo, per l’affidamento del servizio di fornitura di generi alimentari presso gli Istituti Penitenziari della regione Emilia-Romagna, destinati al confezionamento del vitto dei detenuti e internati, ai sensi dell’art. 9 della legge 26 luglio 1975, n. 354, inteso quale preparazione dei pasti (colazione, pranzo e cena) nelle cucine interne, gestite in economica dalle singole Direzioni, con l’impiego di manodopera detenuta.

Il bando di gara era stato pubblicato sulla Gazzette europea, n.

GU

2022/S 107- 296480 del 6 giugno 2022 e nazionale, n. 65 del 6 giugno 2022 e prevedeva la suddivisione dell’appalto su tre lotti funzionali, su base territoriale, tra i quali il lotto n. 3 di cui qui si tratta relativo agli Istituti Penitenziari di Modena e Reggio Emilia.

La procedura era stata, appunto, aggiudicata alla D V S.r.l., con decreto n. 24 del 18 gennaio 2023, annullato con la suindicata sentenza del T per l’Emilia Romagna n.372/2023 che, in parziale accoglimento del quarto motivo, ha disposto la riapertura del procedimento di verifica dell’anomalia, ex art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, avuto riguardo alla circostanza che, quanto al costo della manodopera la società aveva posto a base delle giustificazioni le tabelle ministeriali anno 2010 e non le tabelle aggiornate e all’insufficiente giustificazione dei costi del trasporto.

All’esito della sentenza di annullamento del T, tenuto conto dei rilievi espressi nella sentenza sul raffronto dei costi della manodopera con le tabelle ministeriali aggiornate (par.

4.5 della sentenza 372/2023) e sugli oneri di trasporto (par.

4.9 lett. b della sentenza 372/2023) il R.U.P., quale autorità di gara individuata dal paragrafo 9.2 del disciplinare di gara per la verifica di congruità delle offerte, con il supporto della Commissione giudicatrice, ha ritenuto, partendo dalle valutazioni già operate in sede di prima verifica (all. 7 alla relazione – verbale sedute verifica anomalia del 7 novembre 2022), di acquisire dall’operatore economico ulteriori elementi che potessero giustificare il costo del personale e il costo del trasporto, pervenendo infine a giudicare congrua l’offerta economica della ditta D V.

3. Il giudice di prime cure , con la sentenza oggetto del presente appello, ha in primo luogo ritenuto inammissibile la riproposizione di censure del tutto analoghe a quelle articolate con il precedente ricorso

NRG

115/2023 e ritenute infondate con la sentenza n.372/2023, avverso la quale pendeva appello innanzi questa Sezione del Consiglio di Stato.

3.1. Peraltro, in disparte da tali considerazioni, ha ritenuto comunque infondato il primo motivo di ricorso, volto ad ottenere l’esclusione della controinteressata per non avere dichiarato un procedimento avviato da AGCM per accertare intese anticoncorrenziali ex art. 101 del TFUE (poi conclusosi con un provvedimento di archiviazione), richiamando le medesime motivazioni della sentenza n. 372 del 2023.

3.2. Infondato è stato ritenuto anche il secondo motivo con cui - dopo che con la richiamata sentenza n.372/23 era stato respinto il secondo motivo del ricorso n.115/2023 con cui veniva lamentata la mancata esclusione dell’aggiudicataria, nonostante dal verbale del 22 agosto 2023 fosse emerso uno scostamento ingiustificato dal costo del lavoro minimo individuato dalla SA per un importo pari ad € 14.874,29 - parte ricorrente lamentava la violazione degli artt. 95, comma 10, e 97 del d.lgs. 50/2016, dolendosi del fatto che, nella rinnovata valutazione, il PRAP avesse illegittimamente ricalcolato il costo del lavoro della ditta D V, aumentando l’importo dichiarato da circa € 136.742,00 a € 151.000,00 circa, mentre avrebbe dovuto disporre l’esclusione dell’offerta a causa dello scostamento ingiustificato dai valori tabellari e dai valori individuati dall’Amministrazione stessa.

Parte ricorrente lamentava pertanto che l’amministrazione, ritenendo sostanzialmente incongrua e violativa dei minimi retributivi l’offerta dell’aggiudicataria rispetto al costo del personale per un importo, a suo parere rilevante, pari ad € 14.874,29, pur di salvaguardare l’offerta dell’aggiudicataria, avesse illegittimamente ricalcolato in via autoritativa il costo del lavoro e ritenuto la differenza di costi assorbita dagli utili, senza che la Ditta D V avesse mai fatto riferimento, in sede di giustificativi, alla volontà di diminuire l’utile d’impresa stimato per colmare le lacune inerenti il costo del personale.

Il primo giudice ha al riguardo ritenuto che, risultando rispettato il costo minimo tabellare, ma venendo in rilievo il solo costo medio del lavoro, l’Amministrazione ben potesse procedere alla compensazione del maggior costo del lavoro con l’utile di impresa.

3.3. Con il terzo motivo la società ricorrente aveva lamentato la violazione degli art. 97 e 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016, in relazione al principio di immodificabilità dell’offerta, sotto il duplice profilo della modifica del costo della manodopera e della modifica della modalità di trasporto, in quanto la ditta V aveva dichiarato nella propria offerta di eseguire in proprio il trasporto, mentre in sede di giustifiche aveva fatto riferimento al preventivo di un soggetto terzo e quindi all’esternalizzazione del servizio, evidenziando peraltro che, quanto al costo della manodopera, non era stata neppure la controinteressata a rimodulare il costo del lavoro, avendo al riguardo provveduto l’Amministrazione appaltante.

Il primo rilievo, riferito al costo della manodopera è stato disatteso dal T alla luce di quanto in precedenza indicato, non venendo in rilievo una modifica dell’offerta, ma una mera verifica della congruità della stessa, avuto riguardo alla possibilità di compensazione del maggior costo del lavoro con l’utile di impresa, mentre il secondo rilievo è stato disatteso in quanto, in sede di giustificativi, la ditta D V non aveva affatto modificato le modalità di trasporto, ma giustificato la congruità del costo da essa stimato per tale voce alla luce di un preventivo fornito da una Ditta esterna per il medesimo servizio.

3.4. Il T ha inoltre ritenuto parzialmente inammissibile il quarto motivo di appello, del pari fondato sull’erroneità del giudizio di congruità dell’offerta, rilevando che alcuni profili erano già stati disattesi con la precedente sentenza n. 372 del 2023, per cui non potevano essere riproposti in riferimento al nuovo giudizio di congruità, evidenziando che la circostanza che la sentenza de qua non si fosse pronunciata sull’incidenza dei costi generali in riferimento alle imposte del pari non poteva rilevare, posto che tale profilo era oggetto dell’appello avverso la suindicata pronuncia.

3.4.1. Parimenti sono stati ritenuti irrilevanti gli ulteriori profili investenti il costo del personale, con riguardo alla figura del magazziniere, al personale aggiuntivo e al costo delle utenze, trattandosi di profili non presi in considerazione nella sentenza n. 372 del 2023, che si era pronunciata sulla necessità di ripetizione del giudizio di anomalia in relazione alla sola rimodulazione del costo del personale, alla luce delle tabelle ministeriali aggiornate e relativamente al costo del trasporto.

3.4.2. Il giudice di prime cure ha altresì disatteso la censura, del pari contenuta nel quarto motivo di ricorso, riferita all’incongruità del costo del trasporto, da un lato evidenziando che la stessa non aveva tenuto conto delle modalità di svolgimento di tale attività, descritte dalla relazione tecnica prodotta in sede di presentazione dell’offerta, che prevedeva una parte consistente con rifornimenti (prodotti freschi) effettuati direttamente dai fornitori presso la sede degli istituti penitenziari, mentre una percentuale nettamente inferiore, che riguardava i prodotti secchi, conservati e i surgelati (pari a circa il 23%), tramite la piattaforma centrale presso l’interporto di Nola, rimanendo nel primo caso il costo del trasporto a carico dei subfornitori, mentre in relazione ai costi di trasporto che ricadevano direttamente sulla società aggiudicataria, la stessa, a giustificazione della congruità dell’offerta, aveva prodotto anche un preventivo di una ditta esterna.

3.5. Il giudice di prime cure ha ritenuto infondato anche il quinto motivo, riferito alla violazione del trattamento minimo salariale, in quanto fondato su conteggi del tutto ipotetici.

3.6. Il sesto motivo, con cui parte ricorrente lamentava che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa perché non iscritta nell’elenco dei fornitori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa (c.d. “ white list ”) è stato ritenuto inammissibile sulla base del rilievo che detta censura avrebbe dovuto essere formulata con il precedente ricorso n.115/2023 proposto avverso il primo provvedimento di esclusione ( rectius di aggiudicazione).

Peraltro lo stesso è stato giudicato anche infondato nel merito, sulla base del rilievo che il servizio di rifornitura di vitto, di cui all’appalto in contestazione, non sarebbe equiparabile a quello di ristorazione e mensa che, ai sensi dell’art.1 comma 53 lett. i ter della legge n.190/2012 rientra tra i settori a rischio.

Inammissibile è stato ritenuto anche il settimo motivo, con cui la parte ricorrente tornava a chiedere in via subordinata l’annullamento dell’intera gara, trattandosi di questione già affrontata e ritenuta infondata nella sentenza n.372/2023.

4. Avverso la sentenza di prime cure la società S ha formulato, in nove motivi, articolati anche in ulteriori sub- motivi, le seguenti censure:

1) Error in procedendo – Sulla violazione dell’95-93cf-d1294e9bf17a::LRD7F010240E6C47047D4C::2022-06-29" href="/norms/codes/itatexti9fkbifolgczza/articles/itaartf582j08d1pmgos?version=57caaebe-e509-5495-93cf-d1294e9bf17a::LRD7F010240E6C47047D4C::2022-06-29">art. 73 c.p.a. - Sulla manifesta irragionevolezza della mancata concessione del rinvio dell’udienza di merito – Sulla sussistenza di una questione di pregiudizialità-dipendenza tra la definizione del giudizio di appello pendente in Consiglio di Stato