N. 04157/2014REG.PROV.COLL.

N. 05863/2003 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5863 del 2003, proposto da:
V O O, rappresentata e difesa dall’avv. C R e dall’avv. F R, con domicilio eletto in Roma presso lo studio Gian Marco Grez, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Consigliere M P, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. M A Q, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, 118;

nei confronti di

Comune di S. Margherita Ligure (Ge);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Liguria, Sez. I, n. 361 dd. 20 marzo 2003, resa tra le parti e concernente concessione edilizia in sanatoria per la realizzazione di parcheggio.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 aprile 2014 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per l’appellante Olga V Oa l’avv. Raniero Raggi su delega dell’avv. F R e per l’appellata M P Consigliere l’avv. M A Q;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. La risalenza del contenzioso insorto tra le parti e i diversi fatti succedutisi in tale consistente lasso di tempo impongono una puntuale descrizione della vicenda oggetto del contendere.

1.2. L’attuale appellante, Sig.ra Olga V Oa è proprietaria dal 1988, nel Comune di Santa Margherita Ligure (Ge), di un edificio per abitazione e di un adiacente terreno, censito al mappale n. 775 del Foglio 2 del N.C.T., a favore del quale era stata costituita, con atto Rep. n. 17991 – fasc. n. 5602 dd. 5 giugno 1941 a rogito del dott. Andrea Canessa, Notaio in Rapallo (Ge), una servitù di passo “sulla costruenda strada privata Azzoni in senso lato come se si trattasse di strada pubblica ed a sua volta il Signor Compratore” , beneficiario di tale servitù, “si obbliga di contribuire alle spese di manutenzione della strada in ragione del suo fronte sulla stessa” (cfr. ivi).

Tale strada privata è stata realizzata ed è attualmente denominata “La Capuccina” , già di proprietà dei coniugi Oreste Azzoni e Annie Margareta Lundberg in quanto originariamente titolari del fondo servente e – ora – della Sig.ra M P Consigliere.

1.3. Con istanza presentata il 6 ottobre 1990 la Sig.ra V Oa – la quale riferisce di aver già utilizzato una parte non pavimentata del proprio terreno censito al mappale n. 775 per posteggiarvi le proprie autovetture – ha chiesto al Comune il rilascio di un titolo edilizio per realizzare sul terreno medesimo una “piazzola da adibire a posteggio per auto con installazione di una pavimentazione carreggiabile erbosa” e con “sistemazione e ripristino di alcuni muri di fascia” , allegando alla domanda medesima delle dettagliate tavole progettuali, nonché una relazione tecnica nella quale si precisava che la piazzola da realizzare sarebbe stata lunga m. 11 e larga m. 5,60 e sarebbe stata pavimentata con “masselli in cemento che permettono la crescita dell’erba”.

A sua volta, con istanza presentata al Comune in data 30 ottobre 1990, la Sig.ra Consigliere ha chiesto di essere autorizzata a collocare una ringhiera tra la strada “La Cappuccina” e il terreno di proprietà della Sig.ra V Oa.

Il Sindaco, in accoglimento di entrambe le domande, ha rilasciato alla Sig.ra V Oa la concessione edilizia n. 4544 dd. 25 gennaio 1991 e alla Sig.ra Consigliere l’autorizzazione edilizia n. 1044 dd. 25 gennaio 1991, rilevando espressamente, nelle premesse di entrambi tali provvedimenti, che reputava di non essere tenuto ad esprimersi sul pur palese contrasto tra le due sopradescritte domande, trattandosi di “contrasto che la Pubblica Amministrazione non ha titolo per dirimere, coinvolgendo diritti soggettivi (servitù) di competenza dell'Autorità Giudiziaria Ordinaria” .

L’attuale appellante riferisce, quindi, che, ancor prima del rilascio dell’anzidetta autorizzazione edilizia n. 1044 dd. 25 gennaio 1991, la Consigliere avrebbe iniziato i lavori per l’installazione della predetta ringhiera, chiudendo completamente in tal modo l’accesso dalla strada “La Cappucina” all’anzidetto terreno censito con il mappale n. 775.

1.4. In dipendenza di ciò, la V Oa ha adito il Pretore di Rapallo con ricorso proposto in data 22 gennaio 1991 premettendo di essere titolare di una servitù di passaggio inibita nel suo materiale esercizio dalla Consigliere, e ha pertanto chiesto la condanna di quest’ultima con conseguente reintegrazione del proprio diritto.

Il Pretore, peraltro, con sentenza dd. 11 settembre 1993, ha respinto la domanda della V Oa, e tale pronuncia è stata confermata dal Tribunale ordinario di Chiavari con sentenza dd. 10 marzo 1997.

Tale pronuncia è stata impugnata dalla soccombente con ricorso per cassazione e, con sentenza n. 6510 dd. 19 maggio 2000 resa dalla Sezione II della suprema Corte, la sentenza d’appello resa inter partes è stata annullata con rinvio;
e in dipendenza di ciò il Tribunale ordinario di Genova ha ordinato alla Consigliere, con sentenza n. 3635 dd. 9 ottobre 2002, di reintegrare la V Oa “nel possesso della servitù di passo carrabile e pedonale, rimuovendo, per la lunghezza di almeno metri dieci, la ringhiera apposta in fregio alla strada su cui si esercita il passaggio e di fronte all’appezzamento della odierna esponente sito in Santa Margherita Ligure (descritto al catasto terreni al fg. 2 mapp. 775” .

1.5. Nel frattempo, ossia durante gli oltre 11 anni resisi necessari per la definizione di tale contenzioso in sede civile, la Consigliere ha chiesto, con ricorso notificato il 28 febbraio 1991 e inscritto al R.G. 353 del 1991 del T.A.R. per la Liguria, l’annullamento dell’anzidetta concessione edilizia n. 4544 dd. 25 gennaio 1991 rilasciata alla V Oa e avente ad oggetto – come detto innanzi – la realizzazione della predetta piazzola di sosta.

Con ordinanza n. 378 dd. 18 aprile 1991 la Sezione I dell’adito T.A.R. ha respinto la domanda di sospensione cautelare del provvedimento impugnato: statuizione, questa, che ha consentito alla V Oa di concludere già nell’estate dello stesso 1991 i lavori, ossia ancor prima del deposito della sentenza n. 143 dd. 22 marzo 1994, resa dalla Sezione I dell’adito T.A.R. e con la quale il ricorso proposto dalla Consigliere è stato viceversa accolto.

La V Oa ha proposto appello avverso tale sentenza, ma tale impugnativa – inscritta sub R.G. 1432 del 1991 presso questo giudice d’appello - è stata respinta con decisione n. 1432 dd. 13 marzo 2001, resa da questa stessa Sezione.

Va in particolare rimarcato che le pronunce sia del T.A.R., sia di questo stesso giudice hanno accolto l’impugnativa della Consigliere nel presupposto che l’opera di cui trattasi non poteva qualificarsi come pertinenziale, in base alla circostanza che tale destinazione non sarebbe mai risultata impressa all’opera in questione e agli effetti dispiegati per le attività di trasformazione dell’area in questione da parte della ivi vigente disciplina urbanistica e paesaggistica.

1.6. Peraltro, dopo la pubblicazione della citata decisione del T.A.R. n. 143 del 1994, la medesima V Oa ha presentato al Comune in data 28 gennaio 1995, a’ sensi dell’art. 39 della L. 23 dicembre 1994 n. 724, recante la riapertura dei termini per la proposizione di istanze di condono edilizio disciplinate dagli artt. 31 e seguenti (ss.) della L. 28 febbraio 1985 n. 47, una domanda di concessione edilizia in sanatoria per quanto da lei realizzato nella contingente vigenza della concessione edilizia n. 4544 dd. 25 gennaio 1991, indicando la relativa opera come “piazzale ad uso posteggio” .

La domanda della V Oa, in quanto relativa ad area assoggettata a vincolo paesaggistico a’ sensi dell’allora vigente L. 29 giugno 1939 n. 1497, ha ottenuto dapprima con provvedimento del Sindaco dd. 28 luglio 1999 il parere favorevole di cui all’art. 32 della L. n. 47 del 1985 e agli artt. 1 e 2 della L.R. 28 giugno 1988 n. 28, previa pronuncia parimenti favorevole della Commissione edilizia integrata resa nella stessa data.

Con provvedimento del Dirigente del Settore IV del Comune di Santa Margherita Ligure n. 2282 dd. 20 febbraio 2002 è stata quindi rilasciata alla V Oa la richiesta concessione edilizia in sanatoria.

Nondimeno, con ulteriore ricorso proposto sub R.G. 496 del 2002 innanzi al T.A.R. per la Liguria, la Consigliere ha chiesto l’annullamento di tale provvedimento, deducendo al riguardo i seguenti ordini di censure.

1) Violazione degli artt. 31 e ss. della L. n. 47 del 1985 e dell’art. 39 della L. n. 724 del 1994, nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti, in quanto lo spazio qualificato dall’interessata come parcheggio non sarebbe nient’altro che una piccola piazzola pavimentata che non avrebbe mai svolto la funzione che si intende attribuirle;

2) Violazione degli artt. 31 e ss. della L. n. 47 del 1985 e dell’art. 39 della L. n. 724 del 1994 sotto ulteriore profilo, nonché violazione dell’art.4 della L. 28 gennaio 1977, n.10, in quanto per l’accesso al parcheggio di cui trattasi era necessaria l’apertura di un accesso di 10 metri sulla strada privata di proprietà della ricorrente;

3) Eccesso di potere per carenza di istruttoria, violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione, nonché violazione dell’art. 97 Cost., in quanto il giudizio di condonabilità dell’intervento avrebbe dovuto essere supportato da idonea istruttoria, nella specie – per