Pubblicato il 08/06/2020

N. 03617/2020REG.PROV.COLL.

N. 05308/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5308 del 2019, proposto da
Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato A F T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 giugno 2020 il Cons. Antonino Anastasi e uditi per le parti gli avvocati ;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L’appellato, ufficiale medico in servizio presso il Policlinico Militare di Roma, ha chiesto di cessare anticipatamente dalla ferma contratta, avendo vinto un concorso per la nomina in struttura del Servizio sanitario.

Il provvedimento del 3 ottobre 2018, col quale l’Amministrazione ha negato l’autorizzazione, è stato impugnato dall’interessato avanti al TAR del Lazio il quale con la sentenza in epigrafe indicata ha accolto il gravame.

La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello oggi in esame dall’Amministrazione soccombente che ne ha chiesto l’integrale riforma previa sospensione dell’esecutività, deducendo un unico articolato motivo di appello.

Si è costituito l’originario ricorrente, instando per il rigetto dell’avverso gravame.

Nella camera di consiglio del 18 luglio 2019 la Sezione con ord.za -OMISSIS- ha accolto l’istanza cautelare ai soli fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito ma non ha sospeso l’esecutività della sentenza, rilevando che l’interessato – in virtù di ordinanza cautelare del TAR – risultava al momento già transitato nell’impiego civile.

La parte privata ha nel prosieguo depositato memoria e note di replica, insistendo nelle già rappresentate conclusioni.

Il ricorso, già fissato all’UP del 2 aprile 2020, è stato poi rinviato alla odierna Udienza a causa della sospensione emergenziale delle attività giurisdizionali.

L’interessato ha ulteriormente richiesto il rinvio dell’Udienza onde poterla discutere oralmente ma il Collegio – come risulta dal verbale – ha disatteso tale richiesta in quanto le esigenze difensive dell’appellato avrebbero potuto essere salvaguardate mediante le procedure di discussione da remoto introdotte dall’art. 4 del DL n. 28 del 2020, che la Difesa dell’appellato come parimenti l’Avvocatura erariale non hanno ritenuto utile o necessario di attivare tempestivamente.

All’Udienza del 4 giugno 2020, pertanto, l’appello è stato trattenuto in decisione.

L’appello è fondato e va pertanto accolto, con integrale riforma della sentenza impugnata e rigetto del ricorso introduttivo.

L’art. 933 Codice ordinamento militare ( rubricato alla Cessazione a domanda) così dispone nella parte di interesse:

“1. Il militare non può di norma chiedere di cessare dal servizio permanente e di essere collocato in congedo se deve rispettare obblighi di permanenza in servizio, contratti all'atto dell'incorporazione o al termine dei corsi di formazione.

2. L'amministrazione militare, solo in casi eccezionali che deve adeguatamente motivare a tutela dell'interesse pubblico, può concedere il proscioglimento dagli obblighi di servizio ai quali è vincolato il militare, in relazione alla durata minima del servizio stesso.”.

Come ben osserva l’appellante Avvocatura le disposizioni ora trascritte fissano al primo comma la regola generale della obbligatoria permanenza in servizio dei militari fino al termine della ferma contratta: rispetto a tale regola generale, la cessazione anticipata di cui al secondo comma costituisce ipotesi derogatoria autorizzabile solo in via eccezionale sulla base di specifica motivazione a tutela del pubblico interesse.

Il nodo della presente controversia consiste dunque nello stabilire se la vincita di un concorso pubblico civile da parte dell’ufficiale integra di per sé l’ipotesi derogatoria eccezionale per la cessazione anticipata.

Al riguardo, onde incanalare la disamina nella corretta prospettiva, occorre innanzi tutto rilevare che la normativa di cui sopra demanda la valutazione circa la ricorrenza del presupposto eccezionale all’Amministrazione, concedendole una discrezionalità di giudizio piena sul merito della questione e sull’apprezzamento dell’interesse pubblico da salvaguardare: ne consegue, secondo i principi, che il giudice amministrativo non può sostituire la propria