N. 03105/2015REG.PROV.COLL.

N. 10764/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10764 del 2014, proposto dalla ditta F A Gian Franco e dalla ditta Garau Mauro Autonoleggio, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , in proprio e nella rispettive qualità di mandataria e mandante del R.T.I. tra di esse costituito, rappresentate e difese dagli avvocati B B e F B, per legge domiciliati presso la Segreteria della Sezione, in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

contro

Cooperativa Oristanese Bus 90 –

COBUS

90, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M C C e L C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Paolo Maldari, in Roma, Via Filippo Corridoni, n. 4;
Comune di Oristano, in persona del Sindaco pro tempore , non costituito in giudizio;

nei confronti di

Ditta Autonoleggio Mariano Tour di Le Donne Mariano, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Sardegna – Cagliari, Sezione I, n. 00734/2014, resa tra le parti;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Cooperativa Oristanese Bus 90-

COBUS

90;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 marzo 2015 il Cons. A Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Maria Stefania Masini, su delega dell'avvocato B B, e L C;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- La Cooperativa Oristanese Bus 90-

COBUS

90 ha partecipato alla procedura di gara per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico del Comune di Oristano, all’esito della quale è risultata classificata al terzo posto della graduatoria finale, preceduta dall’offerta della ditta Autonoleggio Mariano Tour di Le Donne Mariano (seconda classificata) e dall’offerta del R.T.I. tra la ditta F A Gian Franco e la ditta Garau Mauro Autonoleggi, cui, con determinazione n. 199 del 22 gennaio 2014 del responsabile del settore amministrativo del Comune di Oristano, è stato aggiudicato definitivamente l’appalto del servizio.

2.- Con ricorso al T.A.R. Sardegna detta Cooperativa ha chiesto l’annullamento del bando di gara, del capitolato, del disciplinare e di tutti gli allegati per l'appalto di cui trattasi, nonché delle determinazioni del responsabile del settore amministrativo del Comune di Oristano, n. 2549 del 10 settembre 2013 (di indizione della gara di cui trattasi), n. 3233 dell'8 novembre 2013 (di nomina della commissione aggiudicatrice), n. 3462 del 29 novembre 2013 (di aggiudicazione provvisoria della gara) e n. 199 del 22 gennaio 2014 (di aggiudicazione definitiva della gara);
inoltre, in via subordinata, ha chiesto l’annullamento di dette determinazioni n. 3462 del 2013 e n. 199 del 2014, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dalla gara del R.T.I. F-Garau ed è stata collocata in seconda posizione la ditta Autonoleggio Mariano Tour di Le Donne Mariano.

3.- Il T.A.R., con la sentenza in epigrafe indicata, ha ritenuto fondati ed assorbenti il primo ed il secondo motivo di ricorso, accogliendolo, a seguito del riconoscimento della fondatezza delle censure di genericità dei criteri di valutazione contemplati nel disciplinare di gara per mancata attribuzione ai singoli sub criteri – o sub elementi- di adeguati sub punteggi.

Ha quindi annullato la determinazione di aggiudicazione del servizio in questione ed ha respinto la domanda di risarcimento del danno per equivalente e in forma specifica.

4.- Con il ricorso in appello in esame il R.T.I. F - Garau, ha chiesto la riforma di detta sentenza deducendo i seguenti motivi:

a) Erroneità della sentenza per mancato accertamento del non superamento della prova di resistenza. Inammissibilità del ricorso introduttivo per difetto di interesse, in particolare alla riedizione della gara.

L’impugnata sentenza non ha affrontato la questione pregiudiziale posta in primo grado dall’attuale appellante, e cioè che la ricorrente

COBUS

90, avendo ottenuto il massimo punteggio per l’offerta tecnica, non avrebbe avuto interesse, se non di mero fatto, ad ottenere una seconda possibilità di partecipazione ad una nuova gara;
inoltre avrebbe accolto la domanda di ripristino della legalità, per mancata specificazione di sub elementi. in assenza di dimostrazione specifica da parte della ricorrente di una posizione qualificata e senza specificare quale di essi dovesse avere valore autonomo rispetto agli altri e per quale motivo.

Non sarebbe sussistito interesse strumentale della

COBUS

90 alla riedizione della gara perché non avrebbe dimostrato il concreto pregiudizio ad essa derivante dall’applicazione dei criteri attributivi del punteggio per l’offerta tecnica, anche perché la sua sarebbe stata quella che aveva ottenuto il massimo punteggio.

b) In ordine al primo motivo accolto in sentenza, relativo alla affermata genericità dei criteri, è stato sostenuto che dal tenore dell’art. 9 del bando e dell’art. 12 del disciplinare si evincerebbe che la stazione appaltante avrebbe correttamente puntualizzato e specificato i criteri e dei sub criteri ed una corretta loro ponderazione, senza necessità di alcuna ulteriore sub ripartizione.

Comunque correttamente la commissione avrebbe valutato unitariamente, nel confronto a coppie, i fattori ponderali A1, A2, A3, A4, A5 e la sentenza, nell’affermare che la formulazione del criterio non permetteva al concorrente di comprendere quale fosse il peso da attribuirsi ai diversi sotto elementi considerati, sarebbe viziata da difetto di motivazione,

c) In ordine al secondo motivo accolto, relativo all’elemento valutativo della commissione espresso in punteggio numerico, è stato affermato che anche con riguardo alla sostenuta mancanza di motivazione nella valutazione da parte della commissione sussisterebbe difetto di interesse della ricorrente di primo grado e comunque non potrebbe essere effettuato alcun sindacato di merito del giudice amministrativo con riguardo ai punteggi attribuiti nel confronto a coppie.

d) Inammissibilità del ricorso della

COBUS

90 ex art. 38, comma 1, lett. f, del d.lgs. n. 163 del 2006.

Ulteriore motivo di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado sarebbe ravvisabile nella mancanza di interesse della ricorrente per impossibilità di partecipare agli affidamenti pubblici del Comune di Oristano ai sensi dell’epigrafata norma, essendo stato accertato che la Cooperativa, precedente affidataria, aveva svolto, quantomeno la fase conclusiva del precedente servizio, con almeno un veicolo non revisionato, con grave violazione sia contrattuale sia del codice della strada (anche se l’accertamento non è stato poi formalizzato ed il procedimento relativo è stato concluso con provvedimento di archiviazione del 21 novembre 2014, assuntamente “illogico”).

e) E’ stata infine sostenuta l’infondatezza dei motivi posti a base del ricorso di primo grado dichiarati assorbiti in sentenza.

5.- Con memoria depositata il 30 gennaio/12 febbraio 2015 si è costituita in giudizio la Società Cooperativa Oristanese BUS 90 -

COBUS

90, che ha contestato la fondatezza della eccezione di carenza di interesse della stessa a contestare la genericità dei criteri per l’attribuzione dei punteggi e la mancanza di motivazione dei punteggi attribuiti (in ragione delle conseguenze delle formulate censure con riguardo all’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica agli altri concorrenti e per l’influenza della incerta definizione dei criteri nella scelta dell’offerta da proporre), che sarebbe stata implicitamente e correttamente ritenuta infondata dal T.A.R., sia perché sarebbe stata chiesta in via subordinata l’esclusione della appellante dalla gara, sia perché la seconda classificata avrebbe rinunciato alla gara e sia perché le clausole impugnate non sarebbero state escludenti e non avrebbero dovuto essere immediatamente impugnate. Ha quindi dedotto l’infondatezza dei motivi d’appello.

5.1.- Con la memoria sono stati anche riproposti i motivi di ricorso di primo grado, dedotti in via subordinata e dichiarati assorbiti dal primo giudice, volti ad ottenere la declaratoria di illegittima ammissione del R.T.I. F-Garau alla gara, al cui accoglimento è asserito che permane interesse a seguito della rinuncia alla gara della concorrente seconda classificata.

5.1.1.- Con il primo di tali motivi è stato dedotto: Violazione dell'articolo 38, comma 1, lett. c) e lettera f) del d.lgs. n.163 del 2006;
violazione dell'art. 10, comma 1, numero 2, del disciplinare di gara;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

La dichiarazione effettuata dal signor F, di non aver riportato alcuna condanna penale, sarebbe stata smentita dalla circostanza che era stato condannato alla pena di venti mesi di reclusione per fatti assuntamente relativi a grave inadempimento e negligenza nello svolgimento di un appalto relativo al trasporto pubblico locale nel Comune di Oristano;
tanto avrebbe integrato una autonoma causa di esclusione dalla procedura di gara, non possedendo il suddetto legale rappresentante della omonima ditta i requisiti di partecipazione, ai sensi ed agli effetti di cui all'art. 38 comma 1, lett. c) e lettera f) del d.lgs. n. 163 del 2006, richiamato dall’art. 10 del disciplinare.

Sotto altro profilo il R.T.I. F-Garau avrebbe dovuto essere escluso perché detta circostanza sarebbe stata idonea a smentire la dichiarazione del legale rappresentante della ditta F che non erano state poste in essere grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante, con difetto di istruttoria e di motivazione delle determinazioni al riguardo assunte dalla Commissione di gara.

5.1.2.- Con il secondo dei riproposti motivi è stato dedotto: Violazione dell'art. 86, comma 3 del d.lgs. n. 163 del 2006, eccesso di potere per errore di fatto e difetto di motivazione.

La Commissione avrebbe errato nell'ammettere l'offerta del R.T.I. F - Garau, stante la palese non congruità dell'offerta economica, nella quale è stato indicato un ribasso del 20,065%, che avrebbe anche condizionato in maniera determinate il punteggio finale.

5.1.3.- Con riferimento alla posizione assunta dalla seconda classificata è stata contestata la legittimità e attribuzione del punteggio ad essa assegnato per l'offerta migliorativa, la quale si paleserebbe, prima facie, incongrua ed economicamente insostenibile.

5.2.- Con la memoria la resistente ha anche eccepito l’inammissibilità, in quanto sostanziante un motivo nuovo, e dedotto l’infondatezza dell’eccezione di carenza di interesse della