Pubblicato il 07/04/2022

N. 02583/2022REG.PROV.COLL.

N. 04675/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 4675 del 2020 proposto dalla Esco Mc s.r.l. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A M e A M D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Gestore dei Servizi Energetici (G.S.E.) s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati S F e A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
il Ministero dello Sviluppo Economico, il Ministero dell'Economia e delle Finanze, il Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona dei Ministri pro tempore , il Gestore dei Mercati Energetici s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione terza, n.1372 del 3 febbraio 2020, resa tra le parti, concernente la decadenza di titoli energetici.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della s.p.a. Gestore dei Servizi Energetici;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2022 il consigliere Nicola D'Angelo e uditi per le parti gli avvocati A M, A M D e S F;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’entrata in vigore del DM 28 dicembre 2012 del Ministero dello sviluppo economico, successivamente sostituito dal DM 11 gennaio 2017, la s.p.a. Gestore dei Servizi Energetici (di seguito GSE) è stato chiamato a dare attuazione all’incentivazione degli interventi di efficienza energetica (TEE o cosiddetti certificati bianchi) e a gestire i procedimenti di ammissione e i successivi controlli.

1.1. Nell’ambito di tale attività, il GSE con nota del 2 gennaio 2018 ha dato avvio a un procedimento di controllo avente ad oggetto 191 richieste di verifica e certificazione (di seguito RVC) ammesse al meccanismo dei CB o TEE dallo Studio Botta e Associati s.r.l. per conto di diverse ditte, riguardanti cinque tipologie di progetti di risparmio energetico per un totale di 8.524 interventi di efficienza energetica realizzati in un complessivo periodo di sei anni, dal 2012 al 2018.

1.2. Il GSE con nota del 17 maggio 2018, esaminata la documentazione ricevuta, ha poi emanato una determinazione conclusiva per 179 RVC, contestando la sussistenza di plurimi profili di criticità e disponendo la decadenza dal beneficio al conseguimento dei TEE connessi, nonché il recupero di quanto già erogato.

1.3. Con successivo provvedimento del 7 giugno 2018, il Gestore provvedeva alla quantificazione degli importi dovuti dallo Studio Botta in virtù di quanto corrisposto in relazione alle anzidette 179 RVC, per una somma complessiva di 4.329.459 euro.

1.4. Con un ulteriore provvedimento del 22 giugno 2018, il Gestore ha poi caducato anche le restanti 12 RVC e con provvedimento del 10 luglio 2018 ha infine chiesto la restituzione della somma di euro 235.942,48 quale controvalore di connessi 1089 titoli di efficienza energetica percepiti nel periodo 2014 – 2018 (la richiesta è stata reiterata con provvedimento del 30 agosto 2018).

2. Lo Studio Botta (ora Esco MC s.r.l. in liquidazione) ha quindi impugnato dinanzi al Tar per il Lazio i suddetti provvedimenti: prot. GSE/P20180041784 del 17 maggio 2018, prot. GSE/P20180049074 del 7 giugno 2018, prot. n. GSE/P20180000111 del 2 gennaio 2018, prot. n. GSE/P20180010729 del 13 febbraio 2018 (quest’ultimo concernente la proroga di trenata giorni per l’invio delle osservazioni richieste), nonché il DM 11 gennaio 2017 di disciplina delle attività di controllo.

2.1. Con motivi aggiunti, la stessa società ha poi impugnato anche i provvedimenti prot. GSE/P20180056343 del 22 giugno 2018, prot. GSE/P20180060625 del 10 luglio 2018, prot. n. GSE/P20180081681 del 30 agosto 2018.

2.2. La ricorrente ha anche chiesto la condanna del GSE al risarcimento dei danni.

3. Medio tempore , come sopra rilevato, la società Studio Botta è stata posta in liquidazione, con contestuale modifica della ragione sociale in Esco MC s.r.l. in liquidazione.

4. Il Tar per il Lazio, con la sentenza indicata in epigrafe, ha respinto il ricorso ed i connessi motivi aggiunti, ritenendo legittimi i provvedimenti impugnati pur se adottati anche sulla base del DM 11 gennaio 2017. Secondo lo stesso Tribunale, a prescindere dalla normativa di attuazione, la disciplina dell’attività di controllo e ispettiva era comunque prevista dall’art. 42 del d.lgs. 28/2011, che attribuisce al GSE un potere di controllo generale rispetto alla sussistenza dei presupposti che consentono l’accesso all’incentivazione

4.1. Per il Tar, dal punto di vista sostanziale, il progetto di risparmio energetico oggetto dei provvedimenti impugnati è stato comunque valutato dal Gestore sulla base delle norme vigenti all’epoca dell’esercizio del potere e il richiamo nelle premesse degli atti gravati al DM 11 gennaio 2017 sarebbe avvenuto allo scopo di legittimare l’esercizio della potestà di controllo anche alla luce della normativa regolamentare sopravvenuta che, pur introducendo nuove modalità di rendicontazione dei risparmi energetici, non comportava rilevanti innovazioni della disciplina applicabile in ordine ai poteri di controllo e sanzione attribuiti al GSE. Né era preclusa una istruttoria ulteriore nell’esercizio dei poteri di verifica e controllo con specifico riferimento ai certificati bianchi, così come previsto dal DM 28 dicembre 2012 e dalle linee guida ARERA. Né il controllo, come affermato dalla ricorrente, doveva essere esercitato a campione, potendo invece essere integrale su tutte le 191 RCV.

4.2. Secondo il giudice di primo grado, inoltre, la mancata allegazione documentazione (criticità n 4 contestata con riferimento a tutte le RVC oggetto di istruttoria) sarebbe stata da sola sufficiente a sorreggere i provvedimenti di decadenza contestati, decadenza disposta non nell’ambito dell’esercizio di poteri di autotutela di cui all’art. 21 nonies della legge n. 241/1990.

5. La Esco MC s.r.l. in liquidazione ha impugnato la sentenza con un atto di appello che ha superato i limiti dimensionali fissati dal decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 167 del 2016 e s.m.i. Per questa ragione, la società ha chiesto di essere autorizzata al superamento di tali limiti.

5.1. Con decreto presidenziale n. 1018 del 22 giugno 2020, l’istanza è stata respinta con la seguente motivazione: “ Considerato che tale autorizzazione, come si evince dall’art. 6 del citato Decreto, avrebbe dovuto essere richiesta anteriormente alla proposizione del ricorso e degli atti difensivi di Parte;
Considerato in altri termini che non rientra nella competenza monocratica presidenziale rilasciare autorizzazioni al superamento limiti dimensionali in sanatoria;
Dichiara inammissibile l’istanza ”.

5.3. Con successiva istanza, depositata il 5 agosto 2020, la società appellante ha reiterato la richiesta di essere autorizzata al superamento dei limiti dimensionali del ricorso in ragione della complessità della vicenda e del rilevante interesse economico, circostanze che avrebbero costituito i presupposti di “straordinario rilievo” e i “gravi e giustificati motivi” richiesti dall’art. 7 dello stesso decreto del Presidente del Consiglio di Stato per una autorizzazione ‘postuma’ al deposito.

6. In data 28 ottobre 2020, l’appellante ha poi depositato motivi aggiunti in conseguenza dell’entrata in vigore la legge n.120/2020 di conversione con modifiche del DL n. 76/2020 (cd decreto semplificazioni), che con l’art. 56, commi 7 e 8, ha introdotto un esplicito riferimento al rispetto dei presupposti dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 all’interno dell’art. 42 d.lgs n. 28/2011, recante la disciplina dei “controlli e sanzioni in materia di incentivi” di competenza del resistente Gestore. Sulla base della stessa disposizione (comma 8) l’appellante ha anche chiesto al GSE la revoca del provvedimento decadenziale.

7. Ciò premesso, nell’appello introduttivo la società ricorrente ha essenzialmente prospettato nei primi tre motivi l’erroneità della sentenza impugnata che avrebbe incongruamente ritenuto legittimo l’operato del GSE e segnatamente le modalità di controllo contemporaneo sui 191 progetti standard (RVC), ammessi al meccanismo dei certificati bianchi (CB o TEE) anche da oltre 6 anni, sulla base di una normativa non applicabile ratione termporis (DM 11 gennaio 2017).

Tale modalità di controllo si sarebbe concretizzata nella richiesta in soli 30 giorni (poi prorogati di altri 30) di migliaia di documenti ed informazioni non previsti, né mai chiesti prima negli ordinari procedimenti di verifica e neppure previsti dalla normativa sopravvenuta, che è sfociata nella caducazione dei progetti in forza di asserite criticità (che tra l’altro per una parte di progetti hanno invece costituito motivo di approfondimento istruttorio), che non riguardavano la conformità del progetto a quanto approvato, ma profili del tutto estranei all’accertamento.

7.1. Con gli ulteriori cinque motivi, la società ha poi evidenziato come l’attività di controllo si fosse in definitiva risolta in un provvedimento di autotutela di cui all’art. 21 nonies della legge n. 241/1990, tuttavia emesso in elusione dei termini previsti (18 mesi) e in violazione dell’affidamento ingenerato, e come le criticità sulla cui base il GSE ha proceduto all’adozione dei provvedimenti impugnati fossero non sussistenti.

7.2. La ricorrente ha anche contestato la statuizione della sentenza che ha ritenuto infondata la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte Europea per violazione di disposizioni eurounitarie, ha ribadito la domanda risarcitoria ed ha censurato la condanna alle spese subita in primo grado.

8. Con i motivi aggiunti, la società ha prospettato nuovamente la violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 alla luce dell’entrata in vigore della modifica all’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28/2011, disposta dall’art. 56, comma 7, del DL n. 76/2020 (in sostanza il potere di controllo del GSE sarebbe stato soggetto ai limiti generali imposti ai provvedimenti di autotutela adottati dall’Amministrazione).

8.1. La società appellante negli stessi motivi aggiunti ha anche evidenziato la violazione dei commi 3 bis e 3 ter dell’art. 42 del d.lgs. n. 28/2011 (modificati dal predetto DL n. 76/2020) sull’efficacia non retroattiva dei provvedimenti di decadenza.

9. Il GSE si è costituito in giudizio il 16 giugno 2020, chiedendo il rigetto dell’appello, ed ha depositato ulteriori memorie il 18 gennaio e il 20 settembre 2021 e documenti il 1° ottobre 2021. Il Gestore ha depositata anche una replica il 30 settembre 2021.

10. La società appellante ha depositato documenti l’8 gennaio, il 10 settembre e il 3 dicembre 2021 e memorie il 18 gennaio, il 21 gennaio, il 20 settembre il 30 settembre e il 13 dicembre 2021.

11. Nell’udienza pubblica del 18 febbraio 2021 le parti hanno chiesto il rinvio della discussione di merito del ricorso.

12. La causa è stata infine trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 13 gennaio 2022.

12.1. Nel corso della stessa udienza, gli avvocati di parte appellante hanno chiesto che fossero considerati ammissibili tutti i motivi di appello, pur prendendo atto del precedente decreto presidenziale n. n. 1018/2020 che aveva dichiarato inammissibile l'istanza di superamento limiti dimensionali del ricorso. In subordine, essi hanno chiesto che venissero quantomeno esaminati i motivi di appello nn. 2, 4, 5, 8 e 1 e, a seguire, gli altri.

13. Il Collegio esamina preliminarmente la reiterata istanza di parte appellante di autorizzazione al superamento dei limiti dimensionali del ricorso depositata il 5 agosto 2020 e rileva che, come già evidenziato nel citato decreto presidenziale n. 1018/2020, la richiesta di autorizzazione avrebbe dovuto precedere il deposito del ricorso, ai sensi dell’art. 6 del decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 167/2016.

La successiva istanza non è inquadrabile tra i casi contemplati dall’art. 7 dello stesso decreto per la sua presentazione successiva e cioè tra i casi di gravi e giustificati motivi (che non sono, come evidenziato anche dal GSE, compiutamente indicati).

13.1. Tuttavia, il Collegio, fermo il richiamo al limite massimo tassativo dei caratteri previsto dall'art. 3, comma 1, lett. b), del decreto n. 167 del 22 dicembre 2016 del Presidente del Consiglio di Stato, considera che la scelta di illustrare e spiegare complesse censure nel corpo dell'atto possa essere ricondotta a profili di non ridondanza e condurre ad accogliere la richiesta subordinata formulata in udienza di esaminare comunque i motivi sub nn. 2, 4, 5, 8 del ricorso principale e n. 1 dei motivi aggiunti.

14. Delimitato l’esame dell’appello ai suddetti profili, va innanzitutto considerata la censura di cui al secondo motivo, relativa alla metodologia del controllo esercitato dal GSE ed in particolare alla sua portata generalizzata piuttosto che a campione.

14.1. La tesi dell’appellante non può essere condivisa.

L’art. 42 del d.lgs. n. 28/2011 prevede che l’erogazione di incentivi da parte del GSE è subordinata alla verifica dei dati forniti dai soggetti interessati e che la stessa verifica è effettuata attraverso il controllo della documentazione trasmessa, senza precludere dunque una verifica ampia.

14.2. D’altra parte, è principio desumibile dalla disciplina in tema di dichiarazioni sostitutive di cui al DPR n. 445/2000 (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 6 marzo 2019, n. 1542) che le Amministrazioni possano effettuare un controllo generalizzato sulle dichiarazioni rese (art. 71: “ sono tenute ad effettuare idonei controlli, anche a campione, e in tutti i casi in cui sorgono fondati dubbi, sulla veridicità delle dichiarazioni ”).

14.2. Lo stesso DM 28 dicembre 2012, all’art. 14, comma 1, indica che i controlli “ possono essere effettuati ….. attraverso un metodo a campione ”, non escludendo dunque una verifica di estensione diversa.

14.4. Ed anche il termine assegnato per provvedere all’invio della documentazione richiesta non costituisce un ostacolo, posto l’onere di rendere disponibile sempre la documentazione in possesso del soggetto beneficiario in base a quanto previsto dall’art. 14.2 dell’Allegato A alla deliberazione EEN 9/11.

14.5. Né le richieste del GSE possono ritenersi ultronee, tenuto conto che le stesse hanno riguardato documenti ed informazioni comunque riferibili a quanto indicato nelle schede tecniche di riferimento.

14.6. Le linee guida (Allegato A delibera