Pubblicato il 04/12/2023

N. 10450/2023REG.PROV.COLL.

N. 04276/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4276 del 2023, proposto da C s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato S P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocato G L, dall’Avvocato A M, dall’Avvocato D S, dall’Avvocato A T, dall’Avvocato E B, dall’Avvocato S F S, dall’Avvocato G C C M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato G L in Roma, via Polibio, n. 15;

per la riforma

della sentenza n. 1013 del 24 aprile 2023 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, sez. I, resa tra le parti, che ha respinto il ricorso proposto dall’odierna appellante per l’annullamento, previa adozione di misure cautelari provvisorie ai sensi dell’art. 56 c.p.a:

a) della comunicazione del Comune di Milano, Area Patrimonio Immobiliare, prot. 21/09/2022.0489342.U. avente oggetto “ Galleria Vittorio Emanuele II – Convenzione del 05/06/2008 regolante la concessione d'uso alla società C srl dell'unità immobiliare di proprietà comunale di Piazza Duomo n. 21 – Milano. Contratto indennità 1200000187 (ex Cod. affitto 051-54517) – scadenza contrattuale 04/06/2020. Invito alla stipula ”, ricevuta dalla ricorrente a mezzo posta elettronica certificata in data 21 settembre 2022;

b) di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, anche di contenuto ed estremi non noti.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellato Comune di Milano;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2023 il Consigliere M N e uditi per l’odierna appellante, C s.r.l., l’Avvocato S P e, per il Comune appellato, l’Avvocato E B,

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La appellante C s.r.l. ha stipulato con il Comune di Milano in data 5 giugno 2008 convenzione regolante la concessione in uso per dodici anni di uno spazio commerciale in piazza Duomo 21 (doc. 2 di primo grado).

1.1. La predetta convenzione stabiliva all’art. 2 un canone annuo di euro 88.413,31 per 81,86 metri quadrati di superficie (cfr. art. 1 della convenzione).

1.2. C è una bottega storica alla quale il Comune di Milano ha riconosciuto il rinnovo della concessione relativa al predetto immobile senza gara, possedendo la Società i requisiti di storicità previsti a tal fine (cfr. docc. 3 e 4 di primo grado – deliberazione di G.C. n. 1246/2019 e deliberazione di G.C. n. 815/2020).

1.3. Con ricorso notificato in data 30 settembre 2020 l’odierna appellante ha impugnato davanti al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano (di qui in avanti per brevità il Tribunale), i provvedimenti con i quali l’amministrazione comunale aveva fissato il nuovo canone concessorio e le condizioni di rinnovo, chiedendone l’annullamento, previa sospensione.

1.4. Con sentenza n. 1407/2021, pubblicata in data 9 giugno 2021, il Tribunale ha accolto il terzo motivo di ricorso, annullando i provvedimenti con i quali il Comune di Milano aveva individuato il canone per il rinnovo delle concessioni delle botteghe storiche della categoria funzionale del commercio, quali l’odierna appellante.

1.5. Con ricorso in appello notificato via pec in data 29 luglio 2021, il Comune di Milano chiedeva l’annullamento, previa sospensione, della predetta sentenza n. 1407/2021.

1.5. Con la sentenza n. 7339 pubblicata in data 3 novembre 2021 questo Consiglio di Stato ha accolto l’appello.

1.6. Avverso tale pronuncia C ha proposto ricorso avanti la Corte di Cassazione, Sezioni Unite, cui è stato attribuito n.r.g. 966/2022, censurando vizi di eccesso di potere giurisdizionale, ma detto ricorso è stato dichiarato inammissibile con la successiva ordinanza n. 829 del 13 gennaio 2023.

2. Con pec in data 21 settembre 2022 (doc. 1 di primo grado), il Comune di Milano ha invitato C alla stipula della nuova convenzione regolante la concessione d’uso dell’unità immobiliare di piazza Duomo n. 21, proponendo il canone che era sub iudice , avendo formato oggetto del predetto giudizio allora pendente avanti alla Corte di Cassazione, nonché, fra l’altro, una condizione relativa al conguaglio fra il vecchio canone e quello proposto, da pagarsi in un’unica soluzione nella prima bolletta utile successiva alla stipula, e assegnando un termine di soli 30 giorni a pena di decadenza per accettare, con data già fissata per la stipula al 24 novembre

2.1. Con ricorso notificato in data 10 ottobre 2022 C ha impugnato avanti al Tribunale il predetto provvedimento, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, in particolare, per violazione dell’art. 103, comma 2, del d.l. n. 18 del 2020, che ha previsto la proroga ex lege di tutte le concessioni fino alla fine dell’emergenza sanitaria (e precisamente fino al 29 giugno 2022).

2.2. Nel primo grado del giudizio si è costituito il Comune di Milano per chiedere la reiezione del ricorso in tutti i suoi motivi.

2.2. Con il decreto cautelare n. 1204/2022 il Presidente del Tribunale ha accolto la richiesta di misura cautelare.

2.3. Con la successiva ordinanza n. 1338 del 12 novembre 2022 il Tribunale ha accolto la domanda cautelare dell’appellante.

2.4. Con i successivi provvedimenti cautelari (decreto cautelare n. 1503/2022 e ordinanza cautelare n. 28/2023) il Tribunale ha accolto la richiesta dell’odierna appellante di modifica della precedente ordinanza cautelare.

2.5. Infine, con la sentenza n. 1013 pubblicata in data 24 aprile 2023, il Tribunale ha respinto il ricorso di C ritenendo, in particolare, che il predetto art. 103, comma 2, del d.l. n. 18 del 2020 non trovi applicazione alle concessioni di beni pubblici, per le ragioni che in seguito si esamineranno.

2.6. Con la nota in data 12 maggio 2023, il Comune di Milano ha invitato l’odierna appellante alla stipula della convenzione regolante la concessione dell’immobile nel quale ha sede la bottega storica, assegnando un termine a pena di decadenza di soli 10 giorni (scadente il 22 maggio 2023) per accettare.

3. Avverso la sentenza del Tribunale ha proposto appello C, articolando cinque motivi di censura che di seguito saranno esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma, con il conseguente annullamento degli atti in prime cure gravati.

3.1. Si è costituito il Comune di Milano per chiedere la reiezione del gravame.

3.2. Con l’ordinanza n. 2428 del 14 giugno 2023 il Collegio, ritenendo che le esigenze cautelari della società appellante potessero essere adeguatamente tutelate dalla sospensione del provvedimento impugnato avanti al Tribunale nella sola parte in cui impone il pagamento del conguaglio limitatamente al periodo che va dalla data di cessazione della precedente concessione (4 maggio 2020) fino alla data di cessazione dello stato di emergenza (29 giugno 2022), prevendendo contestualmente, ai sensi dell’art. 55, comma 2, c.p.a. il rilascio di idonea cauzione al fine di contemperare le esigenze e il rischio di grave danno che potrebbe subire il Comune di Milano e osservando che tale cauzione, peraltro, è stata già rilasciata in ossequio a quanto statuito dal Tribunale, in sede cautelare, con l’ordinanza n. 1338 del 12 novembre 2022 nelle forme stabilite dalla successiva ordinanza n. 23 del 13 gennaio 2023, ha accolto l’istanza di sospensione, subordinatamente al (rinnovato e/o confermato) rilascio della cauzione nei sensi di cui si è detto, cauzione che è apparsa idonea nel suo importo anche nella fase cautelare di cui all’art. 98 c.p.a. e fino alla definizione del giudizio.

3.3. Con la medesima ordinanza la causa è stata rinviata a successiva udienza pubblica, da fissarsi con separato decreto presidenziale.

3.4. Le parti hanno depositato le rispettive memorie difensive, anche in replica, ai sensi dell’art. 73 c.p.a.

3.5. Infine, nella pubblica udienza del 7 novembre 2023, il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

4. L’appello è in parte fondato.

5. Ritiene il Collegio, anzitutto, che non sia fondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso in primo grado, sollevata dal Comune di Milano, in quanto il giudicato formatosi sul rinnovo della concessione, con la sentenza n. 7339 del 3 novembre 2021 di questo Consiglio di Stato (confermata dalla Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 829 del 13 gennaio 2023), relativamente alle deliberazioni della Giunta Comunale n. 1246 del 26 luglio 2019 e n. 815 del 17 luglio 2020 e limitatamente alla parte in cui individuavano il criterio di determinazione del canone concessorio ed escludevano il pagamento dell’indennità di avviamento pari a 12 mensilità dell’ultimo corrispettivo corrisposto, non concerne la questione, qui dedotta, dell’applicabilità della proroga di cui all’art. 103, comma 2, del d.l. n. 18 del 2020, dovendosi ricordare che per il giudicato amministrativo non opera pienamente la regola secondo cui il giudicato copre il dedotto e il deducibile.

5.1. Nel presente giudizio C ha infatti contestato la successiva comunicazione del 22 settembre 2022, con cui essa è stata invitata a stipulare la nuova concessione corrispondendo il conguaglio tra i canoni dovuti dalla scadenza della precedente concessione (4 giugno 2020) sino alla stipula della nuova convenzione nella misura maggiorata del nuovo canone a titolo di indennità di occupazione.

6. Merita senza dubbio accoglimento, ciò premesso e con efficacia assorbente di ogni altra questione dedotta dalle parti, il primo motivo di appello (pp.