Pubblicato il 14/12/2022

N. 10973/2022REG.PROV.COLL.

N. 09248/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9248 del 2020, proposto da Memoria S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A M L C, P P, con domicilio eletto presso lo studio A M L C in Roma, viale Bruno Buozzi, 53/A;

contro

Comune di Padova, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati M L, V M, G C, P B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio G C in Roma, via Cicerone 44;

nei confronti

A C, non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) n. 00128/2020, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Padova;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 ottobre 2022 il Cons. S Z. Nessuno è presente per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A sostegno del gravame la parte appellante deduce le seguenti circostanze:

- a partire dal mese di settembre del 2015 Memoria s.r.l., dopo aver sostenuto cospicui investimenti, inaugurava cinque dimore cinerarie private denominate “Luoghi della Memoria”, dislocate in altrettanti quartieri della città di Padova, destinate ad ospitare esclusivamente urne cinerarie in ambienti gradevoli, riservati, protetti e perciò adeguati al raccoglimento in preghiera in memoria dei defunti;

- poiché voleva attivare un sesto ambiente nel quartiere Sacra Famiglia, rione San Giuseppe, la società, dopo avere acquistato il necessario per l’allestimento, avviava le attività per l’individuazione dell’immobile adatto ad ospitarlo.

L’iniziativa attirava anche osservazioni contrarie, soprattutto tra i residenti ed i commercianti delle zone di insediamento, il che determinava anche un irrigidimento dell’amministrazione comunale che, ritenendo che in base all’art. 52 del Regolamento comunale dei Servizi Cimiteriali, le urne cinerarie extra-cimiteriali potessero essere custodite “unicamente presso l’abitazione dell’affidatario ” e che vi fosse peraltro un espresso divieto “di conservare l’urna cineraria presso locali ad uso commerciale” –invitava l’appellante ad abbandonare il progetto imprenditoriale in itinere , informando al contempo i cittadini sul proprio sito internet istituzionale che non avrebbe autorizzato la traslazione di urne cinerarie presso le dimore cinerarie gestite dall’odierna appellante.

L’appellante replicava al Comune rappresentando la piena liceità della sua attività imprenditoriale, anche alla luce delle norme costituzionali poste a presidio di diritti fondamentali costituzionalmente garantiti.

Ciò non pertanto il Comune decideva di modificare l’art.52 del Regolamento comunale e, con delibera del Consiglio Comunale n. 84/2015, introduceva obblighi e divieti – a dire dell’appellante - in precedenza inesistenti.

L’appellante proponeva ricorso al TAR avverso la predetta delibera, chiedendone l’annullamento previa sospensione degli effetti e proponendo domanda di risarcimento del danno subito per effetto del provvedimento impugnato. A fondamento della denunciata illegittimità della delibera la ricorrente svolgeva sei motivi di ricorso, i primi due attinenti alla violazione di molteplici disposizioni di legge poste a tutela di diritti costituzionalmente garantiti ( ius eligendi sepulchrum e libertà di iniziativa economica privata) e gli altri quattro volti a censurare altrettanti profili di eccesso di potere dell’azione amministrativa conclusasi con la modifica regolamentare oggetto di impugnazione.

Nel giudizio di primo grado si costituivano il Comune e l’avv. A C, che svolgeva intervento ad opponendum e associandosi alla richiesta di rigetto del ricorso formulata dall’amministrazione resistente.

In data 11 maggio 2017 si celebrava l’udienza di discussione, all’esito della quale il TAR Veneto, con ordinanza n. 543 del 31 maggio 2017, decideva di rimettere alla Corte di giustizia UE una questione pregiudiziale interpretativa ai sensi dell’art. 267 TFUE, dubitando della conformità della regolamentazione comunale ai principi comunitari di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato.

Con sentenza del 14 novembre 2018 (causa C-342/17) la Corte di giustizia UE statuiva chiaramente, sulla scorta di articolata motivazione, che “l’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che vieta, anche contro l’espressa volontà del defunto, all’affidatario di un’urna cineraria di demandarne a terzi la conservazione, che lo obbliga a conservarla presso la propria abitazione, salvo affidarla ad un cimitero comunale e, inoltre, che proibisce ogni attività esercitata con finalità lucrative avente ad oggetto, anche non esclusivo, la conservazione di urne cinerarie a qualsiasi titolo e per qualsiasi durata temporale”.

In data 21 novembre 2019 veniva celebrata una nuova udienza di discussione, previo deposito di ulteriori memorie ex art. 73 CPA, all’esito della quale il Giudice di prime cure pronunciava la sentenza con cui:

a) preso atto della natura vincolante della pronuncia pregiudiziale della Corte di giustizia UE, accoglieva il ricorso “per quella parte di censure contenute nell’ambito del primo e del secondo motivo con le quali la Società ricorrente lamenta l’illegittimo divieto di svolgimento dell’attività di conservazione delle urne cinerarie su compenso economico”;

b) rigettava la domanda risarcitoria di Memoria s.r.l. per asserita insussistenza dell’elemento soggettivo della colpa dell’amministrazione.

Avverso di essa, è presentato l’appello di Memoria s.r.l., col quale, oltre a riproporre espressamente le censure attinenti ai profili di eccesso di potere non esaminate dal TAR, si chiede la parziale riforma della sentenza di primo grado, impugnandone per quanto di interesse il capo sub b) con cui è stata rigettata la richiesta di risarcimento, per i seguenti motivi 1) ERRONEA ESCLUSIONE DELLA RESPONSABILITÀ RISARCITO-RIA DEL COMUNE PER I DANNI CAGIONATI A MEMORIA S.R.L. IMPOSSIBILITÀ DI ASSUMERE LA COLPA DELLA P.A. QUALE ELEMENTO INDEFETTIBILE DI UNA FATTISPECIE DI RESPONSABILITÀ DERIVANTE DALLA VIOLAZIONE DEL DIRITTO UE. VIO¬LAZIONE ART. 53 L. 234/2012 2) ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO DI POTERE, PER TRAVI¬SAMENTO GRAVE DEI FATTI, PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E PER ILLOGICITÀ, IRRAGIONEVOLEZZA E INGIUSTIZIA MANIFE¬STE DEL PROVVEDIMENTO.

Si costituiva in giudizio il Comune di Padova, contestando l’avverso dedotto e chiedendo il rigetto dell’appello. Con l’occasione l’ente locale spiegava appello incidentale affidandolo ai seguenti motivi: I) ERRONEITA’ PARZIALE DELLA SENTENZA IN ORDINE ALL’ACCOGLIMENTO DELLE CENSURE DEL I E II MOTIVO DEL RICORSO INTRODUTTIVO. ERRONEITA’ DEI PRESUPPOSTI E CONTRADDITTORIETA’. TRAVISAMENTO DELLE NORME E DEI FATTI II) ERRONEITA’ PARZIALE DELLA SENTENZA CIRCA L’ASSERITA “SUSSISTENZA DEGLI ELEMENTI CONCERNENTI LA LESIONE DELLA SITUAZIONE GIURIDICA SOGGETTIVA TUTELATA DALL’ORDINAMENTO E DEL NESSO CAUSALE TRA ATTO ANNULLATO E DANNO SUBITO”.