Pubblicato il 25/07/2024

N. 06720/2024REG.PROV.COLL.

N. 01812/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1812 del 2024, proposto dal Consorzio Stabile CMF in proprio e nella qualità di capogruppo mandatario del costituendo RTI con Miorelli Service S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 8128666363, 8128672855, 8128676BA1, 812868316B, 8128685311, 81286928D6, 8128706465, 8128716CA3, 8128731905, 8128734B7E, 8128741148, 8128745494, 81287497E0, rappresentato e difeso dagli avvocati C C e F M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

- Azienda Zero, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Nicola Creuso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- la Regione Veneto, l’AULSS 2 “Marca Trevigiana”, l’ORAS – Ospedale Riabilitativo di Alta Specializzazione di Motta di Livenza, l’AULSS 3 “Serenissima”, l’AULSS 4 “Veneto Orientale”, l’AULSS 5 “Polesana”, l’AULSS 6 “Euganea”, l’AULSS 7 “Pedemontana”, l’AULSS 8 “Berica”, l’AULSS 9 “Scaligera”, l’Azienda Ospedaliera di Padova e l’IRCSS Istituto Oncologico Veneto, non costituiti in giudizio;
- l’Azienda ULSS n. 1 “Dolomiti”, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Alberico II n. 33;

nei confronti

- di Coopservice Soc. Coop. p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Greco e Pierpaolo Salvatore Pugliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Pierpaolo Salvatore Pugliano in Roma, via Giuseppe Gioacchino Belli n. 60;
- di Dussmann Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Orsola Cortesini, Giuseppe Morbidelli e Matteo Anastasio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Orsola Cortesini in Roma, viale Bruno Buozzi, 68;
- di Euro&Promos Fm S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Sergio Grillo e Federica Berrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- di Markas S.r.l. in proprio e quale capogruppo del costituendo RTI con Cooperativa Solidarietà Soc.Coop.Sociale, non costituita in giudizio;
- de L’Operosa S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Silvia Marzot, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza) n. 2025/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Zero, di Azienda ULSS n. 1 Dolomiti, di Coopservice Soc. Coop. p.a., di Dussmann Service S.r.l., di Euro&Promos Fm S.p.a. e di L’Operosa S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 23 maggio 2024, il Cons. R S, uditi per le parti gli avvocati e viste le conclusioni delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con deliberazione n. 115 del 3 marzo 2020, l’Azienda Zero ha bandito una procedura di gara aperta, da aggiudicare mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per il servizio di pulizia e sanificazione a ridotto impatto ambientale per le AULSS venete aderenti.

2. La procedura è stata suddivisa in 13 lotti territoriali ed il bando ha previsto un vincolo di aggiudicazione nel limite di quattro lotti per singolo offerente.

3. Il Consorzio Stabile CMF (d’ora in poi CMF), ha partecipato alla procedura in parola in RTI con Miorelli Service S.p.a. presentando offerta per tutti i Lotti oggetto di affidamento.

4. La procedura si è conclusa con la Deliberazione n. 408 del 23 giugno 2023, recante l’aggiudicazione in favore di Coopservice Soc. Coop. p.a. dei Lotti nn. 6, 8, 9, e 10, di Dussmann Service S.r.l. dei Lotti nn. 2, 3, 5 e 7, di Euro&Promos Fm S.p.a. dei Lotti nn. 1 e 4, del RTI Consorzio Stabile CMF (di qui in poi CMF) dei Lotti nn. 11 e 12 e di L’Operosa S.p.a. del Lotto n. 13.

5. CMF, pur essendo risultato aggiudicatario dei Lotti 11 e 12, ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione e gli atti presupposti e conseguenziali chiedendo l’annullamento dell’intera procedura di gara, in quanto preordinata “ a dissimulare degli affidamenti autonomi di singoli servizi in favore di determinati enti del servizio sanitario nazionale ”, non trattandosi di un acquisto centralizzato ad opera di una centrale di committenza regionale, ma di una procedura aggregata non aperta, non essendo prevista una Convenzione regionale con possibilità di adesione da parte di tutti gli Enti che costituiscono il Servizio sanitario regionale.

Oltre a tale censura, CMF ha lamentato:

- l’illegittima composizione della Commissione giudicatrice, perché la Presidente dott.ssa Valentina O rivestiva un ruolo apicale nell’ambito della stazione appaltante, direttamente incidente sugli atti oggetto della procedura di gara, mentre il Commissario dott. F non avrebbe avuto una comprovata esperienza nel settore delle pulizie oggetto di affidamento o in materia di procedure ad evidenza pubblica;

- l’illegittima valutazione delle offerte da parte della Commissione giudicatrice, per violazione del metodo del confronto a coppie.

Parte ricorrente ha altresì formulato domanda di declaratoria di inefficacia, ai sensi dell’art. 121 c.p.a., dei contratti eventualmente stipulati nelle more del giudizio, nonché, in subordine, per la condanna di Azienda Zero al risarcimento del danno per equivalente o per perdita di chance , nel caso di impossibilità di riedizione della procedura di gara.

6. Nel giudizio di primo grado si sono costituiti Azienda Zero, Euro&Promos Fm S.p.a., L’Operosa S.p.a., Dussmann Service S.r.l. e Coopservice Soc. Coop. p.a. contestando l’ammissibilità e fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto. È intervenuta in giudizio Markas S.r.l. in proprio ed in qualità di capogruppo del costituendo RTI con La Cooperativa Solidarietà Soc. Coop. Soc., aderendo alle difese di parte ricorrente.

7. Il T.a.r., con la decisione in questa sede impugnata, ha dichiarato il ricorso inammissibile.

7.1. In particolare, il primo giudice, aderendo alle eccezioni preliminari sollevate dalle parti controinteressate e dall’Amministrazione, ha rilevato come CMS avesse impugnato, con un unico ricorso, atti di diversi lotti tra loro autonomi, con distinti criteri valutativi, tra cui anche gli atti delle procedure dei lotti che l’avevano vista aggiudicarsi la gara (Lotti nn. 11 e 12), rispetto ai quali non sussisteva alcuna lesione (avendo la ricorrente ottenuto integralmente il bene della vita) risultando aggiudicataria, e, quindi, portatrice di una situazione giuridica soggettiva diversa da quella degli altri lotti.

Il T.a.r. ha poi escluso che potesse sussistere un interesse strumentale di CMF alla riedizione dell’intera gara al fine di ottenere l’affidamento di altri due lotti, entro il limite dei quattro previsti dal bando, che la ricorrente avrebbe potuto raggiungere anche a prescindere dall’impugnazione dei Lotti nn. 11 e 12, con la conclusione che CMF avrebbe dovuto impugnare solo i lotti che non le sono stati aggiudicati.

7.2. Il primo giudice è poi sceso all’esame dei singoli motivi, dichiarando inammissibile il primo per difetto di interesse, non avendo CMF chiarito quale sarebbe stata la lesione subita per effetto della struttura della procedura - “costruita” in modo da concludersi con la stipula di una convenzione quadro e non con tanti contratti o convenzioni quante sono le amministrazioni “finali” interessate - né l’effettivo interesse concreto ed attuale a far valere un tale profilo di illegittimità.

Peraltro, il T.a.r. ha ritenuto la censura infondata nel merito, in quanto i soggetti aggregatori non sono obbligati a stipulare “ convenzioni-quadro ”, e le centrali di committenza regionali possono anche accedere a forme negoziali “ulteriori” rispetto alle convenzioni (Cons. Stato, sez. III, 10 dicembre 2021, n. 8244; Cons. Stato, sez. III, 4 ottobre 2023, n. 8663), con la conseguenza che correttamente Azienda Zero aveva strutturato la procedura dividendola in lotti geografici o funzionali, non risultando attiva, al momento in cui la procedura contestata era stata conclusa, alcuna convenzione “Consip” per i medesimi servizi.

7.3. Il T.a.r. ha ritenuto anche il secondo motivo inammissibile, non avendo la ricorrente chiarito il legame eziologico tra la dedotta illegittima composizione della Commissione e gli esiti valutativi in relazione alla propria (o all’altrui) offerta, nonché infondato, non avendo la dottoressa O ricoperto alcun incarico amministrativo di vertice e risultando il dott. F in possesso delle qualifiche sufficienti ad integrare la medesima Commissione.

7.4. Quanto al terzo motivo, il T.a.r., premesso che la ricorrente non era stata esclusa da alcun lotto ed aveva ottenuto la valutazione dell’offerta tecnica ed economica con riguardo a tutti i criteri previsti, ha ritenuto che la stessa avrebbe dovuto fornire la prova di resistenza: essendo infatti il motivo di ricorso finalizzato ad ottenere una riedizione parziale della gara (e non il suo travolgimento tout-court ) parte ricorrente avrebbe dovuto fornire elementi atti a comprovare che in conseguenza dell’accoglimento del motivo medesimo avrebbe avuto la concreta possibilità di ottenere il bene della vita aspirato, ovvero l’aggiudicazione dei singoli lotti.

Pertanto il motivo è stato dichiarato inammissibile, avendo la ricorrente superato comunque la soglia e non avendo allegato il differente e più alto punteggio che avrebbe potuto conseguire in assenza dell’operato asseritamente illegittimo della Commissione.

7.5. Infine, è stata ritenuta infondata la censura relativa alla violazione del principio del c.d. “collegio perfetto” per essere il dott. F stato assente a n. 7 sedute, in quanto nelle sedute in questione la Commissione non aveva proceduto all’attribuzione dei punteggi o ad attività di tipo valutativo.

8. Con atto di appello ritualmente notificato e depositato, CMS ha dedotto:

II) l’ammissibilità dell’intero ricorso, in quanto, pur avendo riguardato l’aggiudicazione di diversi lotti, lo stesso era diretto a contestare atti appartenenti ad un’unica sequenza procedimentale, basandosi su censure comuni a tutti i lotti e non rilevando, in contrario, l’avvenuta aggiudicazione di due dei lotti posti in gara, da ritenersi recessiva rispetto all’interesse a travolgere l’intera procedura, al fine di ottenere l’aggiudicazione di tutti e 4 i lotti indicati dal vincolo di aggiudicazione;

II) l’ammissibilità e la fondatezza del primo motivo relativo alla “costruzione” della gara, che avrebbe alterato le regole del settore di riferimento e l’equilibrio del mercato, imponendo una “ centralizzazione necessaria degli acquisti ” e configurandosi alla stregua di una procedura aggregata non aperta preordinata a soddisfare l’esclusivo fabbisogno di alcuni Enti sanitari (in violazione degli articoli 1, comma 449 della L. n. 296/2006, 15, comma 13, del D.L. n. 95/2012, 26 della L. n. 488/1999, 9, comma 3 del D.L. 66/2014 e 1, commi 548 e 549, della L. n. 208/2015);

III) l’ammissibilità e la fondatezza del secondo motivo, stante l’illegittima composizione della commissione relativamente alla condizione di incompatibilità della dottoressa O, avvenuta in violazione dei commi 4 e 5 dell’art. 77 del d.Lgs. n. 50/2016 e delle Linee Guida n. 5 dell’ANAC;

IV) l’ammissibilità