Pubblicato il 04/10/2022

N. 08485/2022REG.PROV.COLL.

N. 03538/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3538 del 2021, proposto da
S.A.L.T. - Società Autostrada Ligure Toscana p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati G M R e A S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A S in Roma, via Panama, 68;

contro

Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili (già Ministero delle infrastrutture e dei trasporti), in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Consorzio Stabile SIS s.c.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Cristina Lenoci e Romano Vaccarella, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Cristina Lenoci in Roma, via E. Gianturco, 1;
Autostrade Meridionali s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Ernesto Stajano e Daniele Villa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ernesto Stajano in Roma, via Sardegna, 14;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 01717/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Stabile SIS s.c.p.a., di Autostrade Meridionali s.p.a. e del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2022 il Cons. F D M e uditi per le parti gli avvocati G M R, A S, Romano Vaccarella, Maria Cristina Lenoci e Daniele Villa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con decreto del 25 luglio 2019, n. 510 il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti indiceva una procedura competitiva con negoziazione ai sensi dell’art. 59, comma 2, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per l’affidamento in concessione delle attività di gestione e manutenzione dell’Autostrada A3 Napoli – Pompei – Salerno (nonché per “ il completamento di tutti gli interventi previsti nella convenzione sottoscritta in data 28 luglio 2009 tra l’Anas s.p.a. e la Società Autostrade Meridionali spa ”).

1.1. Nel provvedimento il Ministero esponeva:

- di aver indetto con bando pubblicato in Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana il 10 agosto 2012 una precedente procedura di gara in forma ristretta per l’affidamento della medesima concessione autostradale, la quale, dopo l’invio delle lettere di invito ai cinque operatori prequalificati il 23 gennaio 2015 e la valutazione delle loro offerte, si era conclusa con il decreto del 25 marzo 2016, n. 5, di non aggiudicazione ad alcun operatore per mancanza di valide offerte (le uniche due ammesse erano state infatti escluse con verbale del 22 marzo 2016, n. 18 perché irregolari e inammissibili);

- che la necessita di procedere al “ celere riaffidamento della concessione autostradale ” non consentiva di indire una nuova procedura di gara (da intendersi aperta a tutti gli interessati), poichè questo avrebbe comportato la preventiva acquisizione secondo la normativa vigente dei pareri di competenza dell’A.R.T. e del C.I.P.E. (senza considerare gli eventuali contenziosi che sarebbero potuti insorgere);

stabiliva, pertanto:

- di indire una procedura competitiva con negoziazione ai sensi dell’art. 59, commi 2, lett. b) e 2- bis ) del codice da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

- di invitare a presentare offerta il Consorzio stabile SIS s.c.p.a. e S.A.M. s.p.a., in quanto concorrenti della precedente procedura di gara ristretta, cui, peraltro, erano già state trasmesse le lettere di invito il 9 luglio 2019, n. 8200;

- di confermare il contenuto del bando di gara del 10 agosto 2012 e della lettera di invito del 23 gennaio 2015 con specifici aggiornamenti tra i quali, in particolare, la precisazione che non sarebbero stati ammessi a partecipare “ gli operatori economici per i quali sussistano le cause di esclusione di cui all’art. 80 del Codice e ss.mm.ii, come da ultimo integrato con il D.L. 32/2019, convertito con legge 14 giugno 2019, n. 55 ” e che sarebbero stati esclusi dalla procedura gli operatori economici “ che abbiano affidato incarichi in violazione dell’art. 53, comma 16-ter, del d.lgs. n. 165 del 2001 ”.

Il decreto era pubblicato sul portale istituzionale del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti nella sezione “ Amministrazione trasparente ”.

1.2. Entrambi gli operatori economici invitati presentavano offerta e la procedura si concludeva con il decreto del 4 febbraio 2020, n. 23 di aggiudicazione al Consorzio stabile SIS s.c.p.a., anch’esso pubblicato sul portale istituzionale del Ministero.

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale notificato il 23 ottobre 2020 S.A.L.T. s.p.a. domandava l’annullamento di tutti gli atti della descritta procedura di aggiudicazione della concessione autostradale.

2.1. La società precisava di aver appreso il 23 settembre 2020 dagli organi di informazione che il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti aveva indetto una procedura senza previa pubblicazione del bando finalizzata all’affidamento della gestione e manutenzione dell’Autostrada A3 Napoli – Pompei – Salerno e solo a seguito di accesso ai documenti, messi a disposizione dal Ministero il 16 ottobre 2020, acquisito piena conoscenza del contenuto degli atti della procedura.

2.2. Articolava, pertanto, due motivi di ricorso.

Con il primo motivo sosteneva l’illegittimo ricorso alla procedura negoziata al solo scopo di ridurre i tempi occorrenti per lo svolgimento di una procedura aperta ed evitare la preventiva acquisizione dei pareri di competenza dell’A.r.t. – Autorità di regolazione dei trasporti e del C.I.P.E. – comitato interministeriale per la programmazione economica, non ricorrendo, in ogni caso, i presupposti previsti dall’art. 178, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016.

Aggiungeva che lo schema di concessione e il relativo sistema tariffario – cui è strettamente connessa la struttura del piano economico finanziario della concessione e del piano finanziario regolatorio – non erano mai stati sottoposti alla preventiva approvazione dell’A.R.T.

Con il secondo motivo contestava la decisione del Ministero di invitare alla procedura i due operatori economici le cui offerte erano state precedentemente ritenute affette da vizi radicali e insanabili e non soltanto carenti dei requisiti formali, come precisato dall’art. 59, commi 2 e 3, d.lgs. n. 50 del 2016 per poter procedere in via negoziata con gli offerenti della precedente procedura di gara.

Ottenuta a seguito di ulteriore istanza di accesso la lettera di invito trasmessa ai concorrenti il 9 luglio 2019 e i relativi allegati, con motivi aggiunti la ricorrente ampliava gli argomenti a sostegno della censura proposta nel secondo motivo di ricorso.

2.3. Resistenti il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, il Consorzio SIS e S.A.M. s.p.a., il giudice di primo grado, con la sentenza della prima Sezione, del 15 marzo 2021, n. 1717, dichiarava irricevibile il ricorso introduttivo del giudizio perché tardivamente proposto.

Secondo il tribunale, S.A.L.T. s.p.a. avrebbe dovuto immediatamente impugnare il decreto del 25 luglio 2019, n. 510 con il quale era stata indetta la procedura negoziata, in quanto direttamente lesivo della sua posizione giuridica, senza attendere il provvedimento di aggiudicazione adottato a conclusione della stessa.

Il dies a quo per l’impugnazione del decreto decorreva dalla pubblicazione dello stesso sul sito istituzionale dell’amministrazione medesima, avvenuta il 25 luglio 2019; come affermato, infatti, dall’Adunanza plenaria nella sentenza del 2 luglio 2020, n. 12 la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, sul “ profilo del committente ” ai sensi dell’art. 29 d.lgs. n. 50 del 2016 è idonea a far decorrere il termine di impugnazione.

Sotto altro profilo, la conoscenza del provvedimento impugnato da parte della ricorrente era presumibile in ragione del fatto che S.A.T.A.P. s.p.a., altra società del gruppo – essendo entrambe sottoposte a direzione e controllo della A.S.T.M. s.p.a. –, ne aveva domandato l’annullamento con ricorso proposto al Tar Lazio il 14 settembre 2019.

Infine, anche il provvedimento di aggiudicazione definitiva era stato pubblicato sul sito istituzionale del Ministero il 4 febbraio 2020, onde il ricorso era irricevibile perché tardivamente proposto anche relativamente a quest’ultimo provvedimento.

I motivi aggiunti erano dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse in conseguenza dell’irricevibilità del ricorso introduttivo del giudizio.

3. Propone appello S.A.L.T. s.p.a.; si sono costituiti il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, Consorzio stabile SIS s.c.p.a. e Autostrade Meridionali s.p.a..

Le parti hanno depositato memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm., cui sono seguite rituali repliche.

All’udienza del 7 luglio 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di appello S.A.L.T. s.p.a. lamenta “ Errores in iudicando: errata interpretazione della sentenza dell’Adunanza plenaria