Pubblicato il 21/02/2022

N. 01246/2022REG.PROV.COLL.

N. 03033/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3033 del 2017, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati C M e R S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato E P in Roma, via della Giuliana, n. 82,

contro

il Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12,

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la -OMISSIS-, -OMISSIS-, Sez. II, -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Vista l’ordinanza della Sez. IV del 9 giugno 2017, n. 2363;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2022, alla quale nessuno è comparso per le parti, il Cons. Antonella Manzione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Premette l’odierno appellante di aver prestato servizio presso il Ministero della Difesa, prima come volontario in ferma prefissata annuale (VFA), trattenuto a domanda fino al 2004, indi come vincitore del concorso per volontari in ferma prefissata quadriennale (VFP4), con scadenza il 27 marzo 2011. Soggiunge di avere ottenuto la rafferma biennale nel settembre 2011, con validità fino al 2013, in ragione dell’avvenuta presentazione, in data 29 agosto 2011, della domanda di partecipazione al concorso per l’immissione nel ruolo dei volontari in servizio permanente, reclutati ai sensi della legge 23 agosto 2004, n. 266. Il 23 aprile 2012 gli è stata data comunicazione del collocamento in congedo illimitato con decorrenza dalla data di scadenza della ferma quadriennale essendo stato escluso dalla procedura concorsuale (con atto in data 6 marzo 2012) in quanto condannato in via definitiva dalla Corte Militare di Appello -OMISSIS- con sentenza del 17 ottobre 2007 -di conferma di quella del Tribunale Militare di -OMISSIS- del 14 febbraio 2006- per il reato di furto militare di uno zaino e di una borraccia. A tale riguardo, precisa altresì di avere ottenuto la riabilitazione dal Tribunale di Sorveglianza di -OMISSIS- in data 19 aprile 2012, con provvedimento nella cui motivazione si dà sostanzialmente atto della natura bagatellare del reato ascrittogli.

2. Con ricorso n.r.g. -OMISSIS-, proposto innanzi al T.A.R. per la -OMISSIS-, il signor -OMISSIS- chiedeva l’annullamento del provvedimento del 23 aprile 2012, ritenendolo una sostanziale sanzione disciplinare irrogata senza il rispetto delle garanzie difensive a presidio del relativo procedimento nonché senza il previo annullamento in autotutela del provvedimento di ferma biennale. Nello specifico, a sostegno della proposta impugnativa, veniva argomentata l’illegittimità dell’atto sotto i seguenti profili:

- violazione degli artt. 956, 957 e 1375 del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66 (Codice ordinamento militare), atteso che il collocamento in congedo illimitato presuppone il previo proscioglimento dalla ferma, nel caso di specie non intervenuto, nonché, a cascata, l’irrogazione di specifica sanzione disciplinare;

- violazione degli artt. 1 e 3 della l. n. 241 del 1990 per illogicità e manifesta irragionevolezza, stante la sproporzione della sanzione irrogata in relazione al disvalore effettivo dei fatti, che lo stesso giudice di sorveglianza in sede di riabilitazione non ha esitato a qualificare come una mera “ragazzata”, nonché carenza di motivazione;

- violazione delle regole sul procedimento disciplinare e segnatamente degli artt. 1370, 1371, 1375,1376,1377,1378,1380,1383,1387,1388,1389 1392 del d.lgs. n. 66/2010, nonché del principio di legittimo affidamento e del ne bis in idem , avendo il militare già subito la sanzione disciplinare della consegna di rigore per le medesime condotte durante l’originario periodo di ferma, ovvero nel settembre del 2003.

3. Costituitasi l’Amministrazione intimata, il Tribunale, con sentenza della Sezione II, n. -OMISSIS-, ha respinto il ricorso, sull’assunto che il provvedimento impugnato costituisce la doverosa presa d’atto del verificarsi delle condizioni di scioglimento della riserva apposta all’ammissione alla ferma biennale, priva di qualsivoglia connotazione sanzionatoria.

4. Avverso tale pronuncia, il signor -OMISSIS- ha interposto appello, riproponendo in chiave critica i medesimi motivi del ricorso di primo grado, come di seguito sintetizzati:

I- violazione delle disposizioni del d.lgs. n. 66 del 2010 che impongono il previo proscioglimento della ferma, quale atto propedeutico al collocamento in congedo illimitato, nonché, ai fini dello stesso, la irrogazione di sanzione disciplinare nel rispetto di precise scansioni procedurali e garanzie difensive;

II- violazione della disciplina sull’autotutela decisoria, essendo stato di fatto annullato il provvedimento di rafferma biennale in corso di svolgimento con scadenza nel 2013;

III- lesione dei diritti quesiti, laddove il provvedimento retrodata il proscioglimento alla scadenza della ferma quadriennale;

IV- violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990 per carenza di motivazione;

V- violazione del principio di proporzionalità, avuto riguardo al disvalore minimo delle condotte contestate, ben rappresentato dalla definizione quale “ragazzata” utilizzata nel provvedimento di riabilitazione del Tribunale di Sorveglianza di -OMISSIS-.

5. L’Amministrazione appellata si è costituita con atto di stile.

6. Con l’ordinanza n. -OMISSIS- della Sezione IV di questo Consiglio di Stato, richiamata in epigrafe, richiamata in epigrafe, è stata respinta la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata presentata in via incidentale dall’appellante, sull’assunto che « il provvedimento de quo è un atto dovuto a seguito dell’esclusione del ricorrente dal concorso per l’immissione in s.p.e., disposta con provvedimento del 29 febbraio 2012 a lui comunicato in data 6 marzo 2012 e, a quanto consta, non tempestivamente impugnato ».

7. In vista dell’odierna udienza, la difesa erariale ha depositato memoria per ribadire la correttezza della decisione di prime cure in relazione alla esatta natura, non disciplinare, del provvedimento adottato, chiedendone la conferma, con conseguente rigetto dell’appello.

8. L’appello viene trattenuto per la decisione alla pubblica udienza dell’8 febbraio 2022.

DIRITTO

9. Il Collegio ritiene il ricorso infondato.

10. Punto essenziale della controversia è l’esatta qualificazione del provvedimento del 23 marzo 2012 con il quale l’odierno appellante è stato collocato in congedo illimitato dalla data di scadenza della ferma quadriennale (26 marzo 2011), qualificando come “servizio di fatto” quello svolto medio tempore . Secondo la ricostruzione datane dal giudice di prime cure, non si tratterebbe né di un provvedimento disciplinare, né di un proscioglimento di ferma, bensì della presa d’atto della sua cessazione al venir meno del titolo che ne consentiva la protrazione, ovvero l’esclusione dal concorso per l’immissione in servizio permanente;
secondo l’appellante, invece, proprio l’esistenza di tale ferma biennale, avrebbe imposto per rimuoverne gli effetti o un procedimento di autotutela, ovvero un addebito disciplinare, in entrambi i casi nel rispetto delle regole sottese all’adozione dell’uno o dell’altro provvedimento.

11. Il Collegio ritiene di aderire alla prospettazione argomentata dal T.A.R. per la -OMISSIS- in quanto rispondente finanche al tenore letterale degli atti, seppure con le precisazioni in fatto e in diritto di seguito esplicitate.

L’art. 954, comma 2, del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66, consente di ammettere i volontari in ferma prefissata quadriennale, a domanda, a due successivi periodi di rafferma, ciascuno della durata di due anni. Trattasi di evenienza accordata allo scopo di evitare soluzioni di continuità nella carriera ai « volontari in ferma prefissata quadriennale che sono risultati idonei ma non utilmente collocati nella graduatoria per l’immissione nei ruoli dei volontari in servizio permanente », sì da creare un sostanziale trait d’union tra quello prestato a tempo determinato e quello da svolgere a tempo indeterminato in caso di esito positivo dell’apposito concorso.

Nel caso di specie, tuttavia, l’Amministrazione non poteva fare riferimento a tale disposizione, che il primo giudice richiama in motivazione senza meglio chiarirne il concreto impatto sul procedimento in controversia, per l’evidente ragione che le procedure concorsuali di transito cui avevano titolo a partecipare i VFP4 reclutati nel corso del 2007, come l’odierno appellante, non erano ancora state indette. Nell’ammettere, pertanto, cumulativamente tutti i militari che avevano avanzato la relativa istanza elencandone i nominativi in apposito allegato, con nota direttiva del 22 marzo 2011 -non impugnata e dunque ormai incontestabile tra le parti – ha esplicitamente e preventivamente previsto che la posizione di stato degli interessati sarebbe stata definita solo all’atto della conclusione di ridetta (futura) procedura valutativa, precisando altresì che « il personale giudicato non idoneo sarà collocato in congedo illimitato con effetto dalla notifica della non idoneità ed il periodo di servizio svolto, dalla data di scadenza della ferma quadriennale alla data di predetta notifica, sarà considerato servizio di fatto prestato ». E’ evidente, pertanto, che l’arresto della procedura ad uno stadio addirittura propedeutico alle valutazioni, ovvero quello inerente lo scrutinio delle domande avuto riguardo al possesso dei requisiti di partecipazione, implica lo scioglimento della riserva di ammissione in senso negativo per il candidato e con la tempistica (retroattiva) espressamente prevista quale regola generale del procedimento. Né può assumere rilievo in senso contrario la natura del reato per il quale l’appellante era stato condannato dalla Corte d’Appello militare -OMISSIS-, ovvero l’intervenuta riabilitazione da parte del Tribunale di Sorveglianza di -OMISSIS-: la prima, infatti, ha consentito la prosecuzione del rapporto di servizio temporaneo in essere, avendo l’Amministrazione “cauterizzato” il disvalore deontologico dei fatti con l’inflizione della sanzione della consegna di rigore;
la seconda, invece, ben avrebbe potuto essere fatta valere ai fini della contestazione della esclusione dal concorso, per contro non impugnata, ma non per inficiare gli effetti (doverosi) della condanna sullo stato di servizio del militare.

Da qui la condivisibile affermazione da parte del T.A.R. per la -OMISSIS- « che l’Amministrazione, una volta intervenuta l’esclusione dal concorso e quindi la mancata utile collocazione nella graduatoria per l’immissione nei ruoli dei volontari in servizio permanente, presupposto per la rafferma biennale, sciogliendo la predetta riserva, era tenuta a procedere, per come preavvisato, al congedo illimitato con decorrenza dalla cessazione del servizio ante rafferma, senza che residuasse in capo alla stessa alcun margine di valutazione discrezionale relativamente alla meritevolezza del servizio svolto o alle condizioni soggettive dell’interessato ».

12. Peraltro, per completezza, va aggiunto che il ricorrente non può nemmeno utilmente invocare l’affidamento nella prosecuzione del rapporto (temporaneo) di servizio non tanto e non solo per le precise condizioni alle quali era stata accolta la domanda di rafferma biennale, ma anche per la circostanza che il requisito dell’incensuratezza ne costituiva comunque il presupposto. Vero è, dunque, che l’Amministrazione avrebbe potuto “ritirare” il precedente provvedimento di concessione della ferma biennale emendando l’atto dal vizio di legittimità originaria dell’essere stato accordato malgrado la precedente condanna per delitto non colposo, ostativa al riguardo, ovvero valutandone la inopportunità sopravvenuta. Essa ha tuttavia optato per conseguire il medesimo risultato di interrompere il rapporto di servizio adottando un provvedimento, nuovo ed autonomo, di sostanziale presa d’atto degli effetti dell’esclusione dal concorso per il transito in servizio permanente sulla rafferma in quanto concessa “con riserva”.

13. Alcun rilievo, dunque, assume la circostanza che il medesimo fatto reato era stato oggetto di specifico procedimento disciplinare per il quale l’Amministrazione si era limitata ad irrogare una sanzione disciplinare di corpo, anziché una sanzione espulsiva, non ritenendo, nell’ambito del margine di valutazione discrezionale ad essa riconosciuto, di disporre il proscioglimento dalla ferma per grave mancanza disciplinare ovvero grave inadempienza ai doveri del militare. Diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, cioè, non si è di fronte a valutazioni effettuate a fini diversi, che comunque rientrerebbero nell’ambito del normale fenomeno di pluriqualificazione giuridica dello stesso fatto. Altro è, infatti, il furto quale nucleo comportamentale oggetto di giudizio disciplinare nel 2003;
altro la sua avvenuta cristallizzazione nel giudicato penale di condanna, che rileva ex se , in quanto riferito a delitto non colposo, a prescindere dalla gravità dello stesso. Esso, dunque, non può essere assurto a terminus comparationis per valutare la congruità - recte , proporzionalità- delle scelte dell’Amministrazione, di fatto confondendo il piano del contenuto (la condotta delittuosa) con quello del contenitore (la sentenza di condanna) ostativa alla partecipazione al concorso e per quel tramite inevitabilmente causa di scioglimento retroattivo del rapporto di servizio, temporaneamente assentito solo in funzione del futuro transito in servizio permanente.

14. Da quanto sopra detto discende l’infondatezza del ricorso e la conferma della sentenza impugnata. Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati, infatti, dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.

15. La particolarità della vicenda, in fatto e in diritto, consente di compensare le spese del grado di giudizio.