Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2022-03-02, n. 202201482

Pubblicato il 02/03/2022

N. 01482/2022REG.PROV.COLL.

N. 07798/2021 REG.RIC.

N. 05151/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7798 del 2021, proposto da IA TO, rappresentato e difeso dall’Avvocato Emilio Vito Poli, con domicilio digitale come da PEC nei Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Gianpaolo Ruggiero, in Roma, via Antonio Gramsci n. 24;

contro

Azienda Ospedaliero - Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 5151 del 2021, proposto da IA TO, rappresentato e difeso dall’Avvocato Emilio Vito Poli, con domicilio digitale come da PEC nei Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Gianpaolo Ruggiero, in Roma, via Antonio Gramsci n. 24;

contro

Azienda Ospedaliero - Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, non costituita in giudizio;

per la riforma, quanto al ricorso n. 7798 del 2021, della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la IA (Sezione prima) n. 01221/2021, resa tra le parti; e, quanto al ricorso n. 5151 del 2021, della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la IA (Sezione prima) n. 00355/2021, resa tra le parti.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2022 il Cons. Pier Luigi Tomaiuoli;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

IA TO, con istanza depositata il 26 agosto 2020, chiedeva all’Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari (d’ora in avanti, anche AOU) l’accesso civico generalizzato ad alcuni atti ed informazioni relativi alla creazione e al funzionamento dell’unità operativa complessa (UOC) «Medicina interna e geriatria Frugoni», e, in particolare, ai seguenti: «1) protocollo di intesa in data 11 aprile 2018 tra Regione IA, Università degli Studi A. Moro di Bari e Università degli Studi di Foggia, limitatamente alla parte che comunque dovrà indicarsi - in cui lo stesso protocollo prevedeva l’annessione dell’unità operativa complessa di geriatria dell’Ospedale Policlinico di Bari a quella di medicina interna Frugoni dello stesso Ospedale, entrambe a direzione universitaria; 2) provvedimento con il quale si revocava la successiva delibera Aziendale n.1138 del 1° agosto 2019 recante approvazione del piano triennale del fabbisogno per il triennio 2018-2020 di codesta Azienda, per la parte in cui (allegato n.2) individuava come tra loro distinte, separate e ciascuna munita di proprio personale, le due anzidette unità operative complesse; 3) atto esprimente l’intesa raggiunta ai sensi dell’art. 3, comma 3, d.lgs. n.517/1999 tra Università A. Moro di Bari e Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari in merito alla modifica del vigente atto Aziendale attuata con la precitata delibera Aziendale n.1378/2018 (istitutiva - come detto - dell’unità operativa complessa a direzione universitaria “Medicina interna e geriatria Frugoni”); 4) atto esprimente l’intesa raggiunta tra le Amministrazioni suddette ai sensi dell’art. 8, comma 5, d.lgs. n.517/1999 in merito al conferimento dell’incarico di direttore dell’unità operativa complessa “Medicina interna e geriatria Frugoni”, di nuova istituzione, al Prof. Carlo SA disposto con la ridetta delibera Aziendale n.137/2018; 5) atto con il quale si decideva di non espletare, ai fini dell’assegnazione dell’incarico di cui sopra, la procedura selettiva prevista dal regolamento Università - Azienda del 5 maggio 2015, come riformulato con deliberazione Aziendale n.1532 del 3 ottobre 2017, e dall’art. 8 del regolamento Regione IA n. 24 del 3 dicembre 2013; 6) in quanto il detto incarico veniva conferito a tempo indeterminato, l’atto con il quale si decideva di derogare all’art. 9 del citato regolamento Università-Azienda, che per tal genere di incarichi prevede invece una durata non superiore a cinque anni; 7) atto con il quale si decideva di derogare al divieto di incarichi a tempo indeterminato (art. l5- ter , comma 2, d.lgs n.502/1992, aggiunto con l’art. 4 del d.L. 13.9.2012 n. 158, convertito nella L. 8.11.2012 n. l89) quando veniva conferito al Prof. SA senza limiti di durata il pregresso incarico di direttore dell’unità operativa “Frugoni”; 8) atto con il quale si decideva di derogare ai limiti temporali previsti per gli incarichi provvisori dall’art. 9 del citato regolamento Azienda-Università nella sua prima e seconda stesura, consentendosi che l’incarico di direttore ad interim dell’unità operativa complessa di geriatria, altresì a suo tempo conferito al Prof. SA, avesse durata complessiva di poco inferiore a sei anni; 9) provvedimenti con i quali venivano modificati i compiti di natura prettamente medico-assistenziale spettanti, in base agli originari atti di nomina, ai Docenti di medicina in servizio presso l’unità operativa complessa “Medicina interna e geriatria Frugoni”;10) provvedimenti con i quali veniva rideterminato - incrementandolo o diminuendolo - il c.d. “orario assistenziale” dei Docenti suddetti, e cioè il numero di ore lavorative da dedicarsi in via esclusiva all’attività medica; 11) elenco completo dei medici in servizio presso l’unità operativa complessa “Medicina interna e geriatria Frugoni”, con indicazione: - delle qualifiche rivestite e del regime di impiego a tempo pieno o definito da essi scelto; - dei provvedimenti con i quali taluni dei precitati medici venivano esonerati dall’espletamento di “turni di guardia” o altri compiti medici inerenti la funzione; 12) numero complessivo di “posti letto” (ovverosia numero di possibili ricoveri in regime ordinario) assegnati all’unità operativa in questione, nonché ambulatori istituiti e operativi presso la stessa unità operativa».

A fronte di tale istanza, l’AOU, con nota del 29 settembre 2020, inviava, a mezzo Pec, la seguente comunicazione: «Buongiorno, con riferimento alle sue istanze come in oggetto indicate, richieste il 26.08 u.s., in considerazione della complessità e della mole dei documenti richiesti, nonché degli uffici e delle Unità Operative aziendali interessate nelle procedure, si comunica che questa Azienda si vede costretta a prorogarne i tempi di consegna, in quanto sta provvedendo alla raccolta della documentazione. Provvederemo all’inoltro non appena tale attività sarà completata. Distinti saluti».

L’istante proponeva quindi ricorso innanzi al TAR IA chiedendo, in via principale, l’annullamento della comunicazione sopra citata, qualificata come provvedimento di diniego di accesso; in via subordinata, ai sensi dell’art. 116 cod. proc. amm., l’accertamento dell’illegittimità del «silenzio-rifiuto» ( rectius , silenzio-rigetto) formatosi sulla sua istanza; in via ulteriormente subordinata, l’accertamento, ai sensi dell’art. 117 cod. proc. amm., dell’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione e della fondatezza della sua pretesa; in tutti i casi, con conseguente condanna dell’AOU a fornire i documenti e le informazioni richieste.

L’amministrazione intimata non si costituiva in giudizio.

Con la sentenza n. 355 del 2021 il TAR IA, qualificato il silenzio in questione come silenzio-inadempimento, dichiarava inammissibile il ricorso nella parte relativa a documenti e dati involgenti soggetti terzi non evocati in giudizio come controinteressati, nonché le domande di annullamento e di accertamento della formazione del silenzio-rigetto; accoglieva, invece, la domanda di accertamento dell’illegittimità del silenzio-inadempimento dell’AOU, condannandola a provvedere sull’istanza del ricorrente; rigettava, poi, la domanda di accertamento della fondatezza della pretesa, residuando in capo all’amministrazione margini di discrezionalità nella valutazione dell’ostensione; compensava, infine, tra le parti le spese di lite.

L’AOU, in ottemperanza alla citata sentenza, rispondeva all’istante con note del 19 marzo e 9 aprile 2021.

Avverso tali note IA TO proponeva altro ricorso innanzi al TAR IA, lamentando una evasione solo parziale della sua istanza; chiedeva, pertanto, l’annullamento delle citate note, l’accertamento del suo diritto all’esibizione di tutti gli atti richiesti e la conseguente condanna dell’amministrazione a tale esibizione.

Si costituiva l’AOU, eccependo l’inammissibilità del ricorso, che avrebbe dovuto essere azionato nelle forme previste per l’ottemperanza, nonché la sua improcedibilità per essere spirato il termine decadenziale previsto per l’azione in materia di accesso; nel merito, la sua infondatezza.

Con la sentenza n. 1221 del 2021 il TAR IA, rigettata l’eccezione pregiudiziale di irricevibilità per tardività del ricorso, lo dichiarava inammissibile con riferimento alla richiesta di ostensione di documenti involgenti terzi controinteressati non evocati in giudizio e per la restante parte lo rigettava; condannava, altresì, il ricorrente alla refusione delle spese di lite in favore dell’amministrazione costituita.

Avverso entrambe le sentenze citate il ricorrente in primo grado ha proposto appello per i motivi che verranno meglio illustrati in diritto.

L’AOU non si è costituita nei due giudizi di appello.

Alla camera di consiglio del 10 febbraio 2022 i ricorsi sono strati trattenuti in decisione.

DIRITTO

1.- Con il primo ricorso l’appellante censura la sentenza n. 355 del 2021 (d’ora in avanti, la prima sentenza) del TAR IA, lamentandone l’erroneità: 1) per violazione dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., per mancata sollecitazione del contraddittorio in relazione ai capi della sentenza che hanno dichiarato in parte inammissibile il ricorso per la ritenuta natura non provvedimentale dell’atto impugnato, per l’omessa notifica ai controinteressati e perché, nel caso di specie, si verterebbe in ipotesi di