Pubblicato il 27/02/2023

N. 01953/2023REG.PROV.COLL.

N. 07048/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7048 del 2020, proposto da
Domina Vacanze S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati P P e V M R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Associazione Federcontribuenti Italia e Paolo Lazzari, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 05529/2020, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 aprile 2022 il Cons. F D L e uditi per le parti gli avvocati P P e dello Stato Pio Giovanni Marrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con provvedimento del 30 gennaio 2019 l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (per brevità, anche AGCM o Autorità):

- ha accertato che le società Domina Vacanze s.p.a., Domina s.r.l., Hit Hotel s.r.l. e Domina International SA, avevano posto in essere una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 21, 22, 24 e 25 del Codice del Consumo, nella attività di promozione e vendita di unità immobiliari in “comproprietà alberghiera” situate in varie località turistiche d’Italia e del mondo;

- per l’effetto, ha vietato la diffusione o la continuazione della medesima pratica, ha ordinato ai professionisti di porre termine all’infrazione accertata, nonché ha irrogato sanzioni amministrative pecuniarie, pari a € 160.000,00 quanto alla società Domina Vacanze s.p.a., € 150.000,00 quanto alla società Domina s.r.l., € 135.000,00 quanto alla società Hit Hotel s.r.l. ed € 60.000,00 quanto alla società Domina International SA.

In particolare, alla stregua di quanto contestato dall’Autorità, la scorrettezza dei comportamenti in esame avrebbe riguardato: i) l’ingannevolezza delle comunicazioni commerciali utilizzate dai professionisti (sito internet www.domina.it , modulistica contrattuale, altre comunicazioni) circa la natura e le caratteristiche principali dell’offerta, il costo del prodotto, il diritto di recesso spettante ai consumatori, gli elementi identificativi e il ruolo dei professionisti coinvolti; nonché ii) l’aggressività dell’attività post-vendita realizzata attraverso l’esercizio di un indebito condizionamento volto ad ottenere, anche mediante l’ostacolo all’esercizio dei diritti dei consumatori, somme non dovute ovvero l’acquisto di altri prodotti.

2. La Società Domina Vacanze s.p.a. ha impugnato il provvedimento dell’Autorità, denunciandone l’illegittimità sotto plurimi profili.

3. Il T Lazio ha rigettato il ricorso di primo grado, salva la rideterminazione della sanzione pecuniaria irrogata alla ricorrente (da € 160.000,00 a € 128.700,00), con correzione di un errore di calcolo commesso dall’Autorità.

4. La ricorrente in primo grado ha appellato la sentenza di primo grado, deducendone l’erroneità con l’articolazione di plurimi motivi di impugnazione.

5. L’Autorità intimata si è costituita in giudizio, resistendo al ricorso e svolgendo argomentazioni controdeduttive con memoria del 7 marzo 2022.

6. Con istanza del 7 marzo 2022 l’Autorità, ravvisando elementi di connessione con la causa già pendente dinnanzi alla Sezione e iscritta al n.r.g. 7634/2020 -per la quale risultava fissata l’udienza pubblica di discussione del 14 aprile 2022-, ha chiesto “ il rinvio della discussione della causa indicata in epigrafe alla pubblica udienza del 14/04/2022, per la trattazione congiunta ovvero per la riunione con quella recante il numero 7634/2020 ”.

7. Fissata l’udienza del 14 aprile 2022 per la trattazione congiunta dei ricorsi in appello iscritti ai numeri di r.g. 7048 del 2020, 7634 del 2020 e 7640 del 2020, la parte appellante ha argomentato a sostegno delle proprie conclusioni con il deposito di due memorie conclusionali (in data 8 marzo 2022 e 29 marzo 2022), nonché ha prodotto documentazione in data 23 marzo 2022.

8. L’Autorità ha depositato memoria di replica, con cui ha altresì eccepito che la ricorrente aveva dedotto con memoria conclusionale “ ulteriori profili di illegittimità del provvedimento impugnato ”, svolgendo in tale modo censure “ palesemente inammissibili, in ragione della loro novità, non essendo state formulate con i motivi di appello ”.

9. Nell’udienza del 14 aprile 2022 il Collegio ha indicato alle parti, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., una questione rilevata d’ufficio, afferente alla possibile inammissibilità del terzo motivo di appello, per l’omessa riproposizione delle censure articolate in primo grado dall’operatore economico, in relazione alle quali sarebbe stata riscontrabile (secondo la prospettazione attorea) un’omessa motivazione inficiante la sentenza gravata.

Il difensore della parte ricorrente ha chiesto un rinvio della causa al fine di potere compiutamente dedurre al riguardo.

10. La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza del 14 aprile 2022.

11. Il Collegio, valutate le circostanze del caso concreto e considerate le esigenze difensive rappresentate dall’appellante – di potere compiutamente dedurre sulla questione rilevata d’ufficio in udienza dal Collegio – con ordinanza n. 2909 del 2022, ha ritenuto di garantire l’effettività del contraddittorio processuale assegnando alle parti un termine di trenta giorni ex art. 73, comma 3, c.p.a. per la presentazione di memorie difensive sulle questioni afferenti:

- all’inammissibilità del terzo motivo di appello;

- all’inammissibilità delle censure svolte in sede di memoria conclusionale - riguardanti, in specie, l’inesistenza delle condotte in contestazione o, comunque, la loro liceità per conformità alle prescrizioni della normativa di settore – che non sembravano trovare una puntuale corrispondenza nelle doglianze articolate nel ricorso in appello.

12. Le parti hanno presentato memorie difensive argomentando a sostegno delle rispettive conclusioni.

In particolare, l’Autorità ha ritenuto che il terzo motivo di appello fosse inammissibile per difetto di specificità e le censure ex adverso articolate in sede di memoria conclusionale fossero parimenti inammissibili perché non svolte ritualmente nell’ambito del ricorso in appello.

Di contro, la parte appellante ha compiutamente argomentato a sostegno sia dell’ammissibilità del terzo motivo di appello (anche evidenziando l’inapplicabilità nella specie dell’art. 101, comma 2, c.p.a. e, comunque, la possibilità di una riproposizione implicita delle censure), sia della ritualità della memoria conclusionale del 29 marzo 2022, limitata all’illustrazione di argomenti a sostegno di censure già componenti il thema decidendum dell’odierno giudizio.

13. La causa è stata trattenuta in decisione nella camera di consiglio del 17 novembre 2022, convocata ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a.

14. Preliminarmente, giova evidenziare come le questioni di rito oggetto dell’ordinanza n. 2902/22 cit., afferenti all’inammissibilità del terzo motivo di appello e all’inammissibilità delle censure svolte in sede di memoria conclusionale e relative alla configurabilità di una pratica commerciale scorretta, in quanto connesse (alla stregua di quanto si osserverà infra ), saranno trattate congiuntamente nell’ambito della disamina del terzo motivo di impugnazione: il quale, da un lato, costituisce l’oggetto del rilievo di inammissibilità operato dal Collegio nell’udienza del 14 aprile 2022, dall’altro, riguarda proprio la supposta erronea configurazione della pratica commerciale scorretta per cui è causa.

15. Ciò rilevato, si osserva che, con il primo motivo di appello, è censurato il capo decisorio con cui il T ha ravvisato l’applicabilità nella specie della disciplina in materia di pratiche commerciali scorrette, nonostante si facesse questione di contestazioni riguardanti condotte in ipotesi vietate dagli artt. 69 e ss. del D. Lgs. 206/05 (anche, Codice del Consumo).

15.1 In particolare, secondo la prospettazione attorea, l’Autorità avrebbe posto a base del provvedimento per cui è causa condotte (in ipotesi) integranti la violazione degli artt. 70, 71, 72, 73 e 75, nonché dell’Allegato II bis del Codice del Consumo, per non avere il professionista fornito le prescritte informazioni a beneficio del consumatore (o per avere fornito informazioni non chiare), per avere violato il divieto di commercializzazione della multiproprietà come investimento o per avere percepito acconti sul prezzo di vendita prima della scadenza dei termini per l’esercizio del recesso.

Per l’effetto, l’Autorità non avrebbe potuto applicare la disciplina (anche sanzionatoria) prevista per le pratiche commerciali scorrette, bensì, al più, avrebbe dovuto avere riguardo (ferma l’infondatezza delle contestazioni all’uopo svolte) alla diversa disciplina speciale dettata dall’art. 81 del Codice del Consumo.

Di conseguenza, l’Autorità avrebbe violato il principio di specialità operante in materia sanzionatoria ex