Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2023-07-12, n. 202306826

Pubblicato il 12/07/2023

N. 06826/2023REG.PROV.COLL.

N. 00841/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 841 del 2023, proposto da NA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Mariangela Di Giandomenico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comando Generale del Corpo delle Capitanerie di Porto, non costituito in giudizio;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti già Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

IV - The Italian Innovation Company S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Tommaso Di Nitto, Gianpaolo Ruggiero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Tommaso Di Nitto in Roma, via Antonio Gramsci, 24;
IN TE S.p.A. in proprio e quale Mandante Rti, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 13991/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di IV - The Italian Innovation Company S.p.A. e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti già Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 aprile 2023 il Cons. Gianluca Rovelli e uditi per le parti gli avvocati Di Giandomenico, Di Nitto, Ruggiero e dello Stato Lubrano Lobianco;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando del 21 maggio 2021 il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili – Comando generale del Corpo delle Capitanerie di Porto ha indetto una procedura di gara aperta per l'affidamento dei servizi di gestione del sistema VTS (Vessel Traffic Services) della durata di 36 mesi, inclusa l’opzione fino a ulteriori 36 mesi per l’erogazione di ulteriori servizi, per un importo stimato complessivo di circa 40 milioni di euro. Alla procedura hanno partecipato due operatori, NA S.p.A. e il RTI IV/TE.

2. Terminato l’esame delle offerte, la Stazione Appaltante con provvedimento del 6 dicembre 2021 ha disposto l’approvazione della graduatoria recante 88,10 punti complessivi al RTI IV/TE (74,78 punti per l’offerta tecnica e 13,32 punti per l’offerta economica) e 84,46 punti complessivi a NA S.p.A. (70,46 punti per l’offerta tecnica e 14 punti per l’offerta economica).

3. Con il medesimo provvedimento è stato disposto il rinvio dell’aggiudicazione in favore del RTI IV/TE “ all’esito delle giustificazioni chieste al medesimo, di cui all’art. 97 comma 6 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. sul ribasso del 40,046% proposto, al fine di valutare la congruità dell’offerta ”. Successivamente, con pec del 15.2.2022, la Stazione Appaltante ha comunicato l’aggiudicazione in favore del citato RTI ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. a) del Codice dei contratti pubblici e dell’art. 32, comma 5 e 33 del medesimo Codice.

4. Ricevuta l’aggiudicazione della gara, NA S.p.A. ha formulato istanza di accesso al fine di visionare la documentazione amministrativa, l’offerta economica dell’aggiudicataria, l’offerta tecnica e la verifica di anomalia.

5. NA, con ricorso notificato il 17.3.2022, ha impugnato l’aggiudicazione in favore del RTI controinererssato, denunciando l’illegittimità della disciplina di gara nella parte relativa alla formula matematica individuata per la determinazione del punteggio correlato all’offerta economica, con riserva di proporre motivi aggiunti all’esito dell’acquisizione della documentazione richiesta con l’accesso.

6. Ricevuti i documenti richiesti con l’accesso, tra il 16 e il 21 marzo, in parte oscurati, NA ha proposto ricorso motivi per aggiunti, notificato il 1° aprile 2022, unitamente all’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a., avendo l’Amministrazione consegnato i giustificativi e l’offerta tecnica parzialmente oscurati. L’istanza per l’accesso è stata accolta con ordinanza del TAR Lazio, sez. III, n. 11343 del 30.8.2022, con riferimento ai giustificativi di offerta.

7. Il giudizio di primo grado si è concluso con la sentenza n. 13991 del 2022 pubblicata in data 28 ottobre 2022.

8. Di tale sentenza, asseritamente ingiusta e illegittima, NA S.p.A., ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello alla stregua dei seguenti motivi così rubricati: “ I. Error in iudicando e in procedendo, difetto di motivazione, illogicità e travisamento dei fatti e dei motivi di diritto – Sulla fondatezza del I motivo aggiunto: “Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs. 50/2016 - Carenza dei requisiti di capacità tecnica e professionale di cui all’art. 5.5. lett. a) del bando – Violazione e falsa applicazione della lex specialis e segnatamente dell’art. 5.5. del Bando – Eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto, contraddittorietà e difetto di istruttoria. In subordine: illegittimità dell’art. 5.5. lett. a) del bando per contraddittorietà e illogicità manifesta”; II. Error in iudicando e in procedendo, difetto di motivazione, illogicità e travisamento dei fatti, contraddittorietà, eccesso di potere giurisdizionale – Sulla fondatezza del II motivo aggiunto: “Violazione e falsa applicazione dell’art. 89 co. 1 e art. 83 d.lgs.50/2016 – violazione artt. 5.5. e 5.8 del bando di gara – nullità dell’avvalimento e carenza dei requisiti di partecipazione alla gara - eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza manifesta - difetto di motivazione e istruttoria, travisamento dei fatti”; III. Error in iudicando e in procedendo, difetto di motivazione, illogicità e travisamento dei fatti – ingiustizia manifesta – contraddittorietà – eccesso di potere giurisdizionale - Sulla fondatezza del III motivo aggiunto: “Violazione e falsa applicazione art. 95 co. 10 e 97 comma 5 lett. c) del d.lgs. 50/2016 - incongruità dell’offerta e anomalia della stessa per irrisorietà degli oneri di sicurezza aziendali e sottostima dei costi generali - eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza manifesta, travisamento dei fatti ed errore nei presupposti, carenza assoluta d’istruttoria e di motivazione”; IV. Error in iudicando e in procedendo, difetto di motivazione, illogicità e travisamento dei fatti – Sull’ammissibilità e fondatezza del I motivo di ricorso: “Violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016 – erroneità del metodo di calcolo dell’offerta economica previsto nella disciplina di gara e contrarietà ai principi e norme relativi all’offerta economicamente più vantaggiosa – violazione dell’autovincolo procedimentale – alterazione della par condicio competitorum – violazione del principio di concorrenza e del principio di affidamento – illogicità e contraddittorietà manifeste – sviamento”.

9. Hanno resistito al gravame, chiedendone il rigetto, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti già Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili e IV - The Italian Innovation Company S.p.A. che ha anche proposto appello incidentale.

10. Alla udienza pubblica del 13 aprile 2023 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

11. Le argomentazioni dell’appellante necessitano di una sintesi al fine di inquadrare con ordine le questioni sottoposte al Collegio e le critiche mosse alla sentenza impugnata.

12. Con il primo motivo l’appellante argomenta come segue.

12.1. La sentenza del TAR avrebbe respinto erroneamente il primo motivo proposto con ricorso per motivi aggiunti, con il quale NA ha eccepito l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore del RTI IV, che doveva essere escluso dalla gara, stante l’assenza in capo allo stesso dei requisiti tecnico-professionali richiesti dal bando (all’art. 5.5). Tale circostanza emergerebbe sia dalle dichiarazioni di IV e TE, rese con riferimento ai servizi analoghi, sia dalla documentazione allegata alle medesime dichiarazioni, ad asserita comprova del requisito medesimo (certificazioni e fatture).

12.2. Il RTI ha dichiarato in gara di aver erogato, nei tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando, servizi analoghi a quelli oggetto della gara per un importo complessivo di 50.504.251,4 € di cui 45.982.049,10 € dichiarati da IV, cui si aggiungono 4.522.202,30 € dichiarati da TE e prestati mediante avvalimento da IV.

12.3. IV ha elencato, con la dichiarazione resa in gara, una serie di amministrazioni e soggetti privati nei confronti dei quali ha reso i servizi analoghi a quelli in gara e ha prodotto alcuni certificati di esecuzione (sei), e fatture emesse ai suddetti enti, ricavando da queste fatture alcuni singoli importi che sono confluiti negli importi complessivi oggetto della dichiarazione sul possesso del requisito. I servizi indicati da IV, tuttavia, non sarebbero considerabili come analoghi a quelli indicati in gara.

12.4. Nel giudizio dinanzi al TAR, NA ha illustrato, anche mediante relazione tecnica, le caratteristiche “ mission e safety critical ” del sistema VTS, diretto a garantire la sicurezza in mare e la tutela dell’ambiente marino, come riconosciuto anche dalla disciplina di gara.

12.5. Da questa analisi sarebbe emerso che nessuno dei servizi indicati da IV è analogo a quelli oggetto di gara, fatta eccezione, date alcune caratteristiche comuni al sistema VTS, per il servizio dichiarato da IV reso in favore della Guardia di Finanza nell’ambito di contratti relativi alla Rete Radar Costiera e al sistema C4I (trattandosi di sistemi per operazioni terrestri, navali ed aeree comprensivi di