Pubblicato il 12/07/2023

N. 06826/2023REG.PROV.COLL.

N. 00841/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 841 del 2023, proposto da L Sp.A, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M D G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comando Generale del Corpo delle Capitanerie di Porto, non costituito in giudizio;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti già Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

A - The Italian Innovation Company S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Tommaso Di Nitto, Gianpaolo Ruggiero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Tommaso Di Nitto in Roma, via Antonio Gramsci, 24;
Fincantieri Nextech S.p.A in proprio e quale Mandante Rti, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 13991/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di A - The Italian Innovation Company S.p.A e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti già Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 aprile 2023 il Cons. Gianluca Rovelli e uditi per le parti gli avvocati Di Giandomenico, Di Nitto, Ruggiero e dello Stato Lubrano Lobianco;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando del 21 maggio 2021 il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili – Comando generale del Corpo delle Capitanerie di Porto ha indetto una procedura di gara aperta per l'affidamento dei servizi di gestione del sistema VTS (Vessel Traffic Services) della durata di 36 mesi, inclusa l’opzione fino a ulteriori 36 mesi per l’erogazione di ulteriori servizi, per un importo stimato complessivo di circa 40 milioni di euro. Alla procedura hanno partecipato due operatori, L Sp.A e il RTI A/Nextech.

2. Terminato l’esame delle offerte, la Stazione Appaltante con provvedimento del 6 dicembre 2021 ha disposto l’approvazione della graduatoria recante 88,10 punti complessivi al RTI A/Nextech (74,78 punti per l’offerta tecnica e 13,32 punti per l’offerta economica) e 84,46 punti complessivi a L Sp.A (70,46 punti per l’offerta tecnica e 14 punti per l’offerta economica).

3. Con il medesimo provvedimento è stato disposto il rinvio dell’aggiudicazione in favore del RTI A/Nextech “ all’esito delle giustificazioni chieste al medesimo, di cui all’art. 97 comma 6 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. sul ribasso del 40,046% proposto, al fine di valutare la congruità dell’offerta ”. Successivamente, con pec del 15.2.2022, la Stazione Appaltante ha comunicato l’aggiudicazione in favore del citato RTI ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. a) del Codice dei contratti pubblici e dell’art. 32, comma 5 e 33 del medesimo Codice.

4. Ricevuta l’aggiudicazione della gara, L Sp.A ha formulato istanza di accesso al fine di visionare la documentazione amministrativa, l’offerta economica dell’aggiudicataria, l’offerta tecnica e la verifica di anomalia.

5. L, con ricorso notificato il 17.3.2022, ha impugnato l’aggiudicazione in favore del RTI controinererssato, denunciando l’illegittimità della disciplina di gara nella parte relativa alla formula matematica individuata per la determinazione del punteggio correlato all’offerta economica, con riserva di proporre motivi aggiunti all’esito dell’acquisizione della documentazione richiesta con l’accesso.

6. Ricevuti i documenti richiesti con l’accesso, tra il 16 e il 21 marzo, in parte oscurati, L ha proposto ricorso motivi per aggiunti, notificato il 1° aprile 2022, unitamente all’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a., avendo l’Amministrazione consegnato i giustificativi e l’offerta tecnica parzialmente oscurati. L’istanza per l’accesso è stata accolta con ordinanza del

TAR

Lazio, sez. III, n. 11343 del 30.8.2022, con riferimento ai giustificativi di offerta.

7. Il giudizio di primo grado si è concluso con la sentenza n. 13991 del 2022 pubblicata in data 28 ottobre 2022.

8. Di tale sentenza, asseritamente ingiusta e illegittima, L Sp.A, ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello alla stregua dei seguenti motivi così rubricati: “ I. Error in iudicando e in procedendo, difetto di motivazione, illogicità e travisamento dei fatti e dei motivi di diritto – Sulla fondatezza del I motivo aggiunto: “Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs. 50/2016 - Carenza dei requisiti di capacità tecnica e professionale di cui all’art.

5.5. lett. a) del bando – Violazione e falsa applicazione della lex specialis e segnatamente dell’art.

5.5. del Bando – Eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto, contraddittorietà e difetto di istruttoria. In subordine: illegittimità dell’art.

5.5. lett. a) del bando per contraddittorietà e illogicità manifesta”;
II. Error in iudicando e in procedendo, difetto di motivazione, illogicità e travisamento dei fatti, contraddittorietà, eccesso di potere giurisdizionale – Sulla fondatezza del II motivo aggiunto: “Violazione e falsa applicazione dell’art. 89 co. 1 e art. 83 d.lgs.50/2016 – violazione artt.

5.5. e 5.8 del bando di gara – nullità dell’avvalimento e carenza dei requisiti di partecipazione alla gara - eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza manifesta - difetto di motivazione e istruttoria, travisamento dei fatti”;
III. Error in iudicando e in procedendo, difetto di motivazione, illogicità e travisamento dei fatti – ingiustizia manifesta – contraddittorietà – eccesso di potere giurisdizionale - Sulla fondatezza del III motivo aggiunto: “Violazione e falsa applicazione art. 95 co. 10 e 97 comma 5 lett. c) del d.lgs. 50/2016 - incongruità dell’offerta e anomalia della stessa per irrisorietà degli oneri di sicurezza aziendali e sottostima dei costi generali - eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza manifesta, travisamento dei fatti ed errore nei presupposti, carenza assoluta d’istruttoria e di motivazione”;
IV. Error in iudicando e in procedendo, difetto di motivazione, illogicità e travisamento dei fatti – Sull’ammissibilità e fondatezza del I motivo di ricorso: “Violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016 – erroneità del metodo di calcolo dell’offerta economica previsto nella disciplina di gara e contrarietà ai principi e norme relativi all’offerta economicamente più vantaggiosa – violazione dell’autovincolo procedimentale – alterazione della par condicio competitorum – violazione del principio di concorrenza e del principio di affidamento – illogicità e contraddittorietà manifeste – sviamento”.

9. Hanno resistito al gravame, chiedendone il rigetto, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti già Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili e A - The Italian Innovation Company S.p.A che ha anche proposto appello incidentale.

10. Alla udienza pubblica del 13 aprile 2023 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

11. Le argomentazioni dell’appellante necessitano di una sintesi al fine di inquadrare con ordine le questioni sottoposte al Collegio e le critiche mosse alla sentenza impugnata.

12. Con il primo motivo l’appellante argomenta come segue.

12.1. La sentenza del TAR avrebbe respinto erroneamente il primo motivo proposto con ricorso per motivi aggiunti, con il quale L ha eccepito l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore del RTI A, che doveva essere escluso dalla gara, stante l’assenza in capo allo stesso dei requisiti tecnico-professionali richiesti dal bando (all’art. 5.5). Tale circostanza emergerebbe sia dalle dichiarazioni di A e Nextech, rese con riferimento ai servizi analoghi, sia dalla documentazione allegata alle medesime dichiarazioni, ad asserita comprova del requisito medesimo (certificazioni e fatture).

12.2. Il RTI ha dichiarato in gara di aver erogato, nei tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando, servizi analoghi a quelli oggetto della gara per un importo complessivo di 50.504.251,4 € di cui 45.982.049,10 € dichiarati da A, cui si aggiungono 4.522.202,30 € dichiarati da Nextech e prestati mediante avvalimento da A.

12.3. A ha elencato, con la dichiarazione resa in gara, una serie di amministrazioni e soggetti privati nei confronti dei quali ha reso i servizi analoghi a quelli in gara e ha prodotto alcuni certificati di esecuzione (sei), e fatture emesse ai suddetti enti, ricavando da queste fatture alcuni singoli importi che sono confluiti negli importi complessivi oggetto della dichiarazione sul possesso del requisito. I servizi indicati da A, tuttavia, non sarebbero considerabili come analoghi a quelli indicati in gara.

12.4. Nel giudizio dinanzi al TAR, L ha illustrato, anche mediante relazione tecnica, le caratteristiche “ mission e safety critical ” del sistema VTS, diretto a garantire la sicurezza in mare e la tutela dell’ambiente marino, come riconosciuto anche dalla disciplina di gara.

12.5. Da questa analisi sarebbe emerso che nessuno dei servizi indicati da A è analogo a quelli oggetto di gara, fatta eccezione, date alcune caratteristiche comuni al sistema VTS, per il servizio dichiarato da A reso in favore della Guardia di Finanza nell’ambito di contratti relativi alla Rete Radar Costiera e al sistema C4I (trattandosi di sistemi per operazioni terrestri, navali ed aeree comprensivi di sistemi di comando e controllo, sistemi di comunicazione e tecnologie radar), il cui importo è tuttavia insufficiente a soddisfare il requisito, in quanto di soli 6.322.378,63 €. Perché i servizi possano essere considerati analoghi devono comunque intervenire sulla gestione di sistemi con simili caratteristiche, dovendosi salvaguardare, oltre che il principio di massima concorrenza, anche il principio della necessaria qualificazione dell’operatore economico, a garanzia della corretta selezione dei partecipanti alla gara e della corretta esecuzione dell’appalto. Non qualsivoglia servizio di gestione di sistemi ICT o di manutenzione software può essere considerato analogo a quello di gara.

12.6. La sentenza sarebbe immotivata e apodittica e frutto di una travisata ricostruzione:

- della censura di L;

- della lex specialis ;

- della natura e delle caratteristiche dei servizi oggetto di affidamento;

- della qualificazione come analoghi dei servizi dichiarati da A.

12.7. La ricorrente ha sostenuto il difetto di analogia sulla base della circostanza, che non sarebbe mai stata smentita, che i servizi di A attengono alla gestione e manutenzione di sistemi informativi/informatici aventi caratteristiche del tutto differenti dal Sistema VTS e quindi non idonei a dimostrare la capacità professionale dell’operatore economico nel servizio oggetto di appalto e che non contemplano interventi, previsti da Capitolato, su apparati come quelli del VTS, con attività che non sono di carattere informatico. L ha dunque ritenuto non analoghi i servizi dichiarati dal RTI, proprio perché si configurano come meri servizi di gestione di sistemi informatici, da una parte, e, dall’altra, evidenziando anche un nucleo di servizi (quelli della Tabella riportata a pagina 10 dell’atto di appello) che nulla c’entrerebbero nemmeno con i servizi di gestione e sviluppo software , trattandosi di servizi di consulenza, gestione portali, investimento e sviluppo, e servizi on-line che non sarebbero assimilabili alla gestione del sistema VTS.

12.8. Ugualmente errata sarebbe l’affermazione della sentenza per la quale le prestazioni avrebbero natura squisitamente informatica. Il TAR include tra le prestazioni di natura informatica anche quelle di manutenzione degli apparati del VTS, con un’affermazione immotivata, assumendo che anche detta manutenzione si svolga con sistemi informatici. Il che sarebbe errato.

12.9. Gli elementi che impegnano la gestione di un VTS attengono anzitutto, ai radar e in generale ai vari sensori e alle parti di elaborazione dei segnali, di tracciamento e di supporto alle decisioni. Il che attesterebbe la fondatezza del motivo e l’erroneità della sentenza, derivandone che:

- il VTS, alla luce delle sue caratteristiche Safety Critical, Mission Critical e Real Time , si differenzia in maniera sostanziale da un sistema informativo/informatico, e pertanto, come si afferma nella relazione tecnica, si può concludere che le prestazioni oggetto dell’appalto non possono essere qualificate come “ squisitamente informatiche ”, essendo la componente informatica di natura ausiliaria;

- pertanto, i servizi indicati per il RTI al punto 9.4 della sentenza non avrebbero caratteristiche analoghe ai servizi oggetto di appalto, che invece risultano presenti solo nei servizi relativi alla fornitura del sistema di sorveglianza marittima C4I per la Guardia di Finanza, il cui importo è di soli 6.322.378,63;

- le tipiche installazioni dei sensori VTS richiedono interventi di manutenzione in loco , anche in zone di difficile accesso, e in quota, in nessun modo espletabili mediante metodologie e tecniche “prettamente informatiche” e dunque non assimilabili ai convenzionali interventi di gestione e manutenzione su un mero sistema informatico.

12.10. L’affermazione contenuta nella sentenza secondo cui “ la stessa manutenzione e gestione di apparati oggigiorno non può non essere espletata attraverso metodologie, sistemi e tecniche prettamente informatiche ” (paragrafo 9.2. della Sentenza), e che sarebbe addirittura “ consustanziale al concetto stesso di gestione e manutenzione di un apparato consistente in un sistema di controllo quale quello VTS di cui si controverte, la caratterizzazione informatica della metodica di effettuazione di siffatta gestione ” non sarebbe sostenibile, stante la configurazione del VTS, che si compone di apparati e sottosistemi che richiedono interventi di manutenzione non informatici. Con riferimento agli apparati di natura essenzialmente non informatica (NON ICT), elencati nello stesso Capitolato, quali sono i radar, le radiocomunicazioni mobili, i ponti radio, etc, e alle relative parti quali le antenne, le connessioni a radiofrequenza, gli alimentatori etc., la manutenzione impone interventi da eseguirsi in loco a cura di personale altamente specializzato e, ovviamente, non eseguibili in via informatica e/o da remoto. E ciò a conferma di quanto dispone la lex specialis (cfr. Capitolato pagg. 6 - 7).

12.11. Errata sarebbe anche la conclusione del TAR secondo cui la censura sarebbe infondata anche in diritto con specifico riguardo alla ricognizione della nozione di servizi analoghi.

12.12. In subordine, ove si intendesse che la clausola del bando di cui all’art.