Pubblicato il 03/10/2022

N. 08438/2022REG.PROV.COLL.

N. 06962/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ai sensi degli artt. 38 e 60 c.p.a. sul ricorso numero di registro generale 6962 del 2022, proposto dalla -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’Avvocato D S R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato D S R in Milano, via Aldo Lusardi, n. 7,

nei confronti

- l’Agenzia di Tutela della Salute (A.T.S.) della Città Metropolitana di Milano, in persona del Direttore Generale pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato S F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, corso Italia, n. 52;
- -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato Sonia Selletti e dall’Avvocato Annalisa Cecchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato Pier Luigi Corinaldesi e dall’Avvocato Francesco Corinaldesi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la revocazione

della sentenza di questa Sezione -OMISSIS-, pronunciata tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia di Tutela della Salute (A.T.S.) della Città Metropolitana di Milano e di -OMISSIS- nonché l’atto di intervento ad adiuvandum di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2022, il Consigliere M N;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Agenzia di Tutela della Salute (A.T.S.) della Città Metropolitana di Milano – di qui in avanti, per brevità, solo ATS o Agenzia – ha accertato con diversi sopralluoghi, effettuati nell’ambito dell’attività di vigilanza ispettiva di propria competenza istituzionale, che la Farmacia -OMISSIS- è stata chiusa dal -OMISSIS- e sino al -OMISSIS-, senza aver mai comunicato alcunché alla Agenzia in qualunque forma, e in difformità dal calendario predisposto da ATS stessa nell’ambito dell’assistenza farmaceutica sul territorio -OMISSIS-.

1.1. I sopralluoghi sono stati effettuati nelle seguenti date: -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-.

1.2. I sopralluoghi dell’ATS hanno portato all’accertamento del mancato esercizio dell’attività della Farmacia -OMISSIS- e le relative risultanze, trattandosi di atti pubblici di fede privilegiata, sono da ritenersi acquisiti nel giudizio.

1.3. Gli accertamenti eseguiti dall’ATS hanno portato alla irrogazione di due contestazioni di illecito amministrativo, in data -OMISSIS-, con riferimento alle chiusure -OMISSIS-, ed in data -OMISSIS-, con riferimento alla mancata comunicazione della cessazione dal rapporto di lavoro dei propri collaboratori da parte della -OMISSIS-.

1.4. La -OMISSIS- è stata diffidata a riaprire la farmacia in data -OMISSIS- ed in data -OMISSIS-, attraverso comunicazioni indirizzate alla casella di posta elettronica certificata INIPEC, tuttavia la medesima, -OMISSIS-, non ha consultato detto indirizzo PEC, se pur non più “ufficiale”, comunque alla stessa riferibile ed attivo, contrariamente a comuni principi di diligenza professionale.

1.5. Proprio in data -OMISSIS-, anzi, -OMISSIS- -OMISSIS- ha inoltrato a -OMISSIS- una proposta di vendita della Farmacia, che avrebbe dovuto essere realizzata tramite il conferimento dell’azienda in una società di capitali di nuova costituzione e la successiva cessione delle quote -OMISSIS- al fine di ripianare una grave esposizione debitoria della farmacia e la proposta è stata accettata dal -OMISSIS- in data -OMISSIS-.

2. L’interruzione dell’attività istituzionale non è mai stata comunicata all’ATS e sono stati così integrati entrambi i presupposti previsti dall’art. 113, comma primo, lett. d ), del R.D. n. 1265 del 1934 e, cioè, la chiusura dell’esercizio durata oltre quindici giorni, non previamente notificata.

2.1. Infine, in data -OMISSIS- la -OMISSIS- ha comunicato all’ATS proprio la riapertura della farmacia ed i nuovi orari, tramite una comunicazione del seguente tenore: “ Desidero comunicare che -OMISSIS- la farmacia -OMISSIS- resterà aperta -OMISSIS- ”.

2.2. Da tale comunicazione l’ATS ha dedotto che la Farmacia sarebbe rimasta chiusa per l’ulteriore periodo decorrente dal -OMISSIS- al -OMISSIS- e di tale circostanza ha poi dato atto nel provvedimento impugnato, ma senza alcuna incidenza sulla – a suo giudizio – avvenuta dimostrazione della chiusura protrattasi, per oltre quindici giorni, nel periodo -OMISSIS- – -OMISSIS-.

2.3. Secondo l’ATS insomma nell’arco temporale decorrente, come detto, dal -OMISSIS- al -OMISSIS-, la farmacia ha interrotto l’attività istituzionale, senza darne alcuna comunicazione all’ATS in nessuna forma.

3. L’ATS ha quindi adottato la deliberazione -OMISSIS- con la quale ha pronunciato la decadenza dall’esercizio dell’attività.

3.1. L’odierna ricorrente per revocazione, la -OMISSIS-, con gravame notificato -OMISSIS- e depositato -OMISSIS-, ha impugnato avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano (di qui in avanti, per brevità, il Tribunale), il provvedimento della ATS, che ha pronunciato sulla decadenza dall’autorizzazione all’esercizio dell’attività, nonché tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali.

3.2. Nel giudizio si sono costituite la ATS, in data -OMISSIS-, e la -OMISSIS-, quale interveniente ad adiuvandum , in data -OMISSIS-.

3.3. La -OMISSIS- ed il -OMISSIS-, sulla medesima linea difensiva, hanno sostenuto che la farmacia non avrebbe mai chiuso in modo continuativo, ma avrebbe solamente dovuto far fronte ad alcuni momenti di chiusura imprevedibili, dovuti a contingenti problemi cui la -OMISSIS- si è dovuta dedicare necessariamente e personalmente ed alla improvvisa dimissione dei dipendenti che avrebbe costituito un motivo in più di stress organizzativo ed emotivo per la titolare.

3.4. Tali vicende avrebbero compromesso la legittimità del provvedimento della ATS, considerato che: le vicende personali e professionali della -OMISSIS- avrebbero dovuto essere considerate quali cause di forza maggiore idonee ad esonerare la medesima da responsabilità e che le dichiarazioni prodotte dalla -OMISSIS- in sede di procedimento amministrativo avrebbero dimostrato che la farmacia, pur operando con orari ridotti, non sarebbe mai stata chiusa.

3.5. La -OMISSIS- aveva in corso una trattativa con la -OMISSIS-, promissaria acquirente della farmacia, che avrebbe affiancato in concreto l’attività e ne avrebbe garantito la continuità, provvedendo a supportare -OMISSIS- nella gestione e destinando alla Farmacia -OMISSIS- propri professionisti, circostanza, questa, che avrebbe reso superflua l’attivazione della ordinaria procedura di richiesta alla ATS di sostituzione temporanea della titolare per motivi personali ex art. 6 11, l. n. 475/1968 e s.m.

3.6. -OMISSIS- avrebbe poi accettato la proposta del-OMISSIS- di vendita della farmacia, rendendosi disponibile a ripianare una situazione contabile al limite dell’emergenziale, esponente debiti per -OMISSIS-, tramite la costituzione di -OMISSIS- con unico socio nella persona della -OMISSIS-, ma il promissario acquirente, appreso il contenuto della delibera ATS, avrebbe sospeso qualunque disponibilità a finalizzare l’operazione;
di conseguenza l’esecutività del provvedimento ATS avrebbe comportato il fallimento della farmacia con presunto pregiudizio per fornitori, dipendenti ed enti previdenziali.

3.7. L’ATS, per contro, ha contestato tutte le argomentazioni avversarie, tenuto conto che: le vicende personali della -OMISSIS-, del tutto indimostrate, avrebbero dovuto portare la medesima al limite a richiedere la temporanea sostituzione del titolare, procedura ordinaria ed espressamente prevista dall’art. 11 della l. n. 475 del 1988 e ss.mm.

4. Gli effetti del provvedimento della ATS sono stati tuttavia sospesi dapprima con il decreto -OMISSIS- del Presidente del Tribunale, e, successivamente, con l’ordinanza collegiale -OMISSIS-;
entrambi fondati sulla sola circostanza che l’immediata operatività della disposta decadenza non avrebbe consentito la continuazione dell’erogazione del servizio, in corso all’epoca della trattazione della domanda cautelare.

4.1. Con la sentenza -OMISSIS- il Tribunale ha accolto il ricorso della -OMISSIS-, con il conseguente annullamento del provvedimento della ATS di pronuncia della decadenza.

5. L’ATS ha proposto appello depositato in data -OMISSIS-, lamentando come nella sentenza del primo giudice non vi fosse stato l’esame dei verbali di vigilanza prodotti con la propria memoria per l’udienza di merito e che di conseguenza la stessa motivazione a sostegno del provvedimento dell’Agenzia sarebbe stata fraintesa.

5.1. In particolare, ad avviso dell’appellante, il Tribunale non aveva considerato che il provvedimento della ATS, nella sua prima parte, dichiara che la chiusura della farmacia è stata verificata tramite i sopralluoghi di vigilanza effettuati nelle date del -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-, i cui verbali sono stati prodotti in giudizio coi documenti -OMISSIS-, corredati di tutta la documentazione fotografica formata dagli operatori della vigilanza dell’Agenzia.

5.2. Con l’ordinanza -OMISSIS-, il Collegio, ritenendo la causa ancora non matura per la decisione, ha disposto un supplemento istruttorio ed ha ordinato « la produzione di copia del registro corrispettivi riferito alle giornate ricomprese nel periodo -OMISSIS-/-OMISSIS- nelle quali la Farmacia è rimasta asseritamente aperta, sia pur a tempo parziale ».

5.4. La -OMISSIS- ha adempiuto all’ordine istruttorio.

5.5. La causa è stata discussa all’udienza di merito -OMISSIS- all’esito della quale questo Consiglio di Stato, con sentenza -OMISSIS-, qui impugnata, ha definito il giudizio d’appello, stabilendo che:

a) « la fonte del potere esercitato dall’amministrazione risiede nell’art. 113, primo comma, lett. d), del r.d. n. 1265 del 1934, il quale dispone che il farmacista decade dall’autorizzazione all’esercizio della farmacia in caso di chiusura non autorizzata dell’esercizio per un periodo superiore a quindici giorni. Trattasi di una norma a presidio del servizio pubblico sanitario, che impone ai titolari delle farmacie un’organizzazione idonea a evitare soluzioni di continuità nell’erogazione del servizio »;

b) « tutte queste circostanze sono state comprovate dall’amministrazione attraverso l’unico strumento normativamente previsto per verificare l’operato delle farmacie autorizzate ed in esercizio, ex art. 111, RD 1265/1934 e art. 78, comma 1, l.r. 33/2009 e s.m., ossia la vigilanza ispettiva da parte del personale dell’ATS e la redazione di verbali che, in quanto redatti da pubblici ufficiali, fanno prova fino a querela di falso »;

c) « è pur vero che gli effetti lesivi del provvedimento impongono un’istruttoria rigorosa, ma non v’è dubbio che nel caso di specie il menzionato rigore non è mancato, ove si considerino i plurimi accertamenti compiuti dal personale dell’ATS, documentati da verbali dotati di fede privilegiata;
siffatti verbali comprovano la chiusura dell’esercizio per un periodo largamente superiore a quello previsto dalla legge »;

d) « la documentazione prodotta costituisce copia di un registro provvisorio, la cui tenuta è subordinata ad alcuni adempimenti che ne fondano e al contempo ne limitano l’utilizzabilità, a fronte dell’obbligo di utilizzo dei registratori telematici di cassa. L’Agenzia delle Entrate, con provvedimento -OMISSIS-, ha chiarito che “In caso di mancato o irregolare funzionamento, per qualsiasi motivo, del Registratore Telematico, l’esercente richiede tempestivamente l'intervento di un tecnico abilitato e, fino a quando non ne sia ripristinato il corretto funzionamento ovvero si doti di altro Registratore Telematico regolarmente in servizio, provvede all’annotazione dei dati dei corrispettivi delle singole operazioni giornaliere su apposito registro da tenere anche in modalità informatica” (cfr. par. 5.1) »;

e) « non risulta che tali adempimenti siano stati effettuati. Inoltre, come obiettato dall’appellante, non è verosimile che in periodo così lungo (dal -OMISSIS-/-OMISSIS-) la -OMISSIS- non sia riuscita a dotarsi di altro registratore telematico » e « in ogni caso dall’esame dal registro corrispettivi si evincono operazioni per un numero veramente minimale. In tutto il periodo in questione risulterebbe venduto nella maggioranza dei giorni un solo prodotto al giorno, con eccezione dei giorni -OMISSIS- nei quali nulla è stato venduto, con un fatturato giornaliero medio di approssimativamente -OMISSIS-. Tale situazione contabile risulta incompatibile con una reale e credibile apertura al pubblico della Farmacia, sia pur a tempo parziale, e soprattutto insufficiente, per modalità e contenuti, a costituire prova piena e attendibile, a fronte della fede privilegiata da riconoscere ai plurimi verbali di accertamento degli ispettori ATS -OMISSIS-, corredati da documentazione fotografica univocamente rappresentativa del dato della chiusura »;

f) « il giudice di prime cure, nel motivare la propria decisione, ha dato altresì rilievo alla circostanza che il provvedimento impedirebbe l’utile acquisto da parte di un terzo interessato (-OMISSIS-), e con esso la possibilità di pagamento dei creditori, ivi compresi i dipendenti, altrimenti falcidiati dall’incombente procedura fallimentare. Trattasi di interesse e circostanze di sicuro rilievo, che tuttavia non sono contemplati dalla norma sanzionatoria, la quale configura un potere vincolato quando sussistono i presupposti, che nella specie, alla luce di quanto innanzi esposto, risultano comprovati ».

5.6. Il Consiglio di Stato, per tali motivazioni, ha accolto l’appello della ATS e, in riforma della sentenza gravata, ha respinto il ricorso introduttivo di primo grado.

6. Con il ricorso depositato -OMISSIS-, la -OMISSIS- ha chiesto a questo Consiglio di Stato la revocazione della sentenza -OMISSIS-, con annessa istanza sospensiva sia monocratica che collegiale, ritenendo questa viziata da un presunto errore di fatto, ai sensi dell’art. 106 c.p.a e 395, comma primo, n. 4, c.p.c.

6.1. Con il decreto -OMISSIS- il Presidente della Sezione ha respinto l’istanza cautelare monocratica proposta dalla ricorrente « considerato che non sussistono i presupposti per l’accoglimento dell'istanza di provvedimento monocratico in relazione ai profili di inammissibilità del ricorso sia perché i presunti e connessi rischi per l’impresa - che discenderebbero dalle determinazioni che saranno assunte in quella sede e che essa ritiene possano essere influenzate dalla decisione del ricorso in appello - sono del tutto ipotetici in quanto la questione può essere definita prima di detta data in sede collegiale » ed ha fissato la discussione della domanda cautelare collegiale per l’udienza del 29 settembre 2022.

6.2. Si è costituita -OMISSIS- l’ATS, chiedendo di dichiarare inammissibile o, comunque, di respingere l’appello ed ha esposto le proprie dettagliate argomentazioni nella memoria depositata -OMISSIS-.

6.3. Si è costituita anche -OMISSIS-, insistendo anche essa per l’accoglimento del ricorso per revocazione, rilevando, in particolare nella memoria -OMISSIS-, che, se non venisse revocata la sentenza impugnata, -OMISSIS- perderebbe la possibilità di acquistare la farmacia.

6.4. -OMISSIS- è intervenuta volontariamente nel presente giudizio anche -OMISSIS-, quale creditrice della -OMISSIS-, evidenziando che nei confronti della Farmacia -OMISSIS- -OMISSIS- è pendente avanti al Tribunale di Milano una procedura prefallimentare che è stata sospesa fino al -OMISSIS- affinché, qualora il giudizio avanti a codesto Consiglio di Stato avesse avuto esito favorevole, si potesse formalizzare la cessione della Farmacia ad -OMISSIS-, e pertanto, a suffragio delle tesi ed argomentazioni sostenute dalla ricorrente per revocazione e, con riserva di ulteriormente dedurre e produrre, ha chiesto l’accoglimento del ricorso proposto dalla -OMISSIS- e la revoca della sentenza di questo Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 395, comma primo, n. 4 c.p.c. con conseguente conferma, in ogni sua parte, della sentenza del Tribunale.

6.5. Nella camera di consiglio del 29 settembre 2022, fissata, con il citato decreto -OMISSIS-, per l’esame della domanda incidentale di sospensione proposta dalla ricorrente per revocazione, il Collegio, sentiti i difensori delle parti e dato avviso, alle stesse, della possibilità che la causa fosse definita in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ha trattenuto la causa stessa in decisione.

7. Il ricorso per revocazione è inammissibile.

8. Richiamando una consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato sul tema dell’ error facti in sede di revocazione, proposta ai sensi dell’art. 395, comma primo, n. 4, c.p.c., si può anche nel presente giudizio affermare, e concludere, che il « lamentato errore revocatorio non solo non origina da una falsa percezione materiale delle risultanze processuali, concernendo una fase di tipo intellettivo propria dell’attività decisionale, come tale avulsa dal sindacato revocatorio (v., ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 6758 del 2021 e sez. III n. 2316 del 2021), ma investe un punto controverso e sul quale la decisione ha espressamente motivato (Cons. Stato, sez. VI, n. 7200 del 2021 e sez. III n. 6628 del 2021), il che ulteriormente concorre a sancire l’inidoneità rescindente del rilievo dedotto » (v., ex plurimis , Cons. St., sez. III, 16 maggio 2022, n. 3838).

8.1. Il precedente appena citato, che costituisce applicazione di un consolidato orientamento in materia di revocazione, pienamente si attaglia al caso di specie, nel quale la ricorrente lamenta un presunto errore di fatto non solo in ordine ad un punto controverso – e centrale – del giudizio, ma anche sulla scorta dell’esame delle risultanze istruttorie che, come si è visto riportando, supra , i passaggi motivazionali salienti della sentenza -OMISSIS- di questo Consiglio di Stato, sono state ampiamente esaminate dal Collegio, mentre qui si contesta la valutazione che il Collegio ha fatto del materiale probatorio e l’inferenza, che ne ha tratto, della chiusura della farmacia per oltre 15 giorni.

8.2. Secondo la ricorrente per revocazione, infatti, il Consiglio di Stato avrebbe commesso un errore percettivo nel supporre come esistente la circostanza della chiusura della farmacia protratta oltre i limiti temporali fissati dall’art. 113, comma primo, lett. d ), del R.D. n. 1265 del 1934 (15 giorni consecutivi), attraverso una errata lettura del contenuto materiale dei verbali ispettivi prodotti da ATS (che sono stati riprodotti dalla ricorrente in questa sede riprodotti come all. N).

8.3. Sempre secondo la ricorrente per revocazione, poi e in secondo luogo, il Collegio di seconde cure avrebbe totalmente pretermesso la considerazione e l’analisi degli affidavit scritti prodotti dalla -OMISSIS- (docc. 6-9), la cui efficacia di prova atipica ammissibile ed utilizzabile nel giudizio amministrativo avrebbe dovuto e potuto condurre il Consiglio di Stato a ritenere positivamente provata la circostanza dell’apertura della farmacia nei giorni e/o negli orari precisati nelle dichiarazioni e non contemplati dai verbali di sopralluogo/ispezione, circostanza, questa, che questo Consiglio avrebbe invece supposto come inesistente sulla base di un esame solo parziale del materiale probatorio in atti.

8.4. È evidente, tuttavia, l’insussistenza di un qualsivoglia errore di fatto già dalla stessa prospettazione della ricorrente perché, al contrario, il Collegio ha valutato i verbali di ispezione di ATS, i quali godono di fede privilegiata fino a querela di falso, e ne ha tratto il motivato, argomentato, convincimento che la farmacia fosse stata chiusa per un periodo superiore a 15 giorni, in violazione dell’art. 113, comma primo, lett. d ), del R.D. n. 1265 del 1934.

8.5. La pronuncia qui impugnata non si basa quindi, come pretenderebbe la parte ricorrente, sulla mera erronea negazione di un fatto – l’apertura della farmacia – che la medesima ricorrente assume invece come provato, ma sulla valutazione dei documenti di causa e sul valore probatorio dei verbali di ispezione prodotti dalla ATS, confermato dal Collegio di appello, che è pervenuto, come detto, al convincimento di una sostanziale inattività della farmacia per oltre quindici giorni, per tutte le ragioni e le motivazioni sopra ricordate, al § 5.4, non ultimo l’esame della documentazione fotografica allegata ai verbali di ispezione, da cui emerge la chiusura della farmacia.

8.6. Quanto, poi e più nello specifico, al mancato esame degli affidavit , di cui pure la ricorrente per revocazione si duole, va osservato che, sempre secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non può giustificare la revocazione una contestazione concernente il mancato esame di un qualsivoglia documento (come, ad es., di un allegato a una relazione istruttoria) o di qualsiasi altra prova offerta dalle parti, dal momento che in casi del genere si potrebbero configurare soltanto errores in iudicando , non contemplati dall’art. 395 c.p.c. quale motivo di ricorso per revocazione e non sussiste pertanto errore revocatorio per il mero “fatto” che alcuni documenti o atti siano stati non esplicitamente esaminati o valorizzati in sentenza.

8.7. Sul punto è appena il caso di ricordare, infatti, che non sussiste alcun obbligo di motivare sulla corretta lettura di ciascun documento di causa, essendo sufficiente rispondere al motivo proposto, dando atto naturalmente di averlo rettamente inteso nella sua reale portata giuridica in ragione dei fatti a cui esso fa riferimento (Cons. St., sez. V, 23 giugno 2022, n. 5174).

8.8. Il Collegio di secondo grado ha evidentemente inteso attribuire fede privilegiata alle risultanze dei predetti verbali, senza annettere una qualsivoglia credibilità a dichiarazioni scritte di soggetti che affermavano di essere stati in farmacia e/o di averla trovata aperta.

8.9. Anche questa censura, dunque, è del tutto inammissibile sul piano rescindente.

9. In conclusione, per tutte le ragioni esposte, il ricorso per revocazione deve essere dichiarato inammissibile, per l’inesistenza, sul piano rescindente, di un qualsivoglia errore revocatorio in ipotesi rilevante ai sensi dell’art. 395, comma primo, n. 4, c.p.c., con la conseguente conferma della sentenza qui impugnata, che ha correttamente accolto il ricorso proposto dall’ATS, riformando la sentenza di primo grado.

9.1. Le spese del giudizio, liquidate in dispositivo in favore di ATS, sono poste a carico solidale, per la comunanza dell’interesse manifestato (e difeso) all’accoglimento di un ricorso per revocazione manifestamente inammissibile, in primis dalla ricorrente, in secundis dell’acquirente -OMISSIS- e, non da ultimo, della creditrice -OMISSIS-, interveniente ad adiuvandum .