N. 02275/2011REG.PROV.COLL.

N. 10294/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10294 del 2004, proposto da:
Societa' Cooperativa Edilizia Manta A R.L., rappresentato e difeso dall'avv. F H, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Comune di Castiglione della Pescaia, rappresentato e difeso dall'avv. G G, con domicilio eletto presso Ludovico Villani in Roma, via Asiago, 8;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA - FIRENZE: SEZIONE I n. 02389/2004, resa tra le parti, concernente PIANO DI LOTTIZZAZIONE DI INIZIATIVA PRIVATA.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 aprile 2011 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti gli avvocati Luca Bongiovanni su delega di F H e Ludovico Villani in dichiarata sostituzionedell’avv. Gerbi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana la società cooperativa attuale appellante agiva per l’annullamento della delibera adottata dal Consiglio comunale di Castiglione della Pescaia n.77 del 10 ottobre 2003, con la quale era stata annullata la precedente deliberazione del 27 marzo 2001 di adozione di un piano di lottizzazione relativo al Comparto B Val Mattea del Comprensorio.

Il giudice di primo grado, richiamando suo precedente (sentenza n.5040 del 2003 sul silenzio-inadempimento) dichiarava la inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva in quanto la ricorrente non è proprietaria dei terreni sui quali insiste il Piano di Lottizzazione ed è estranea al procedimento di approvazione del piano, di cui neppure ha sottoscritto la bozza di convenzione, in mancanza, nel contratto preliminare, di clausole anticipatorie della potestà di agire (per esempio, deve intendersi, di anticipazione di taluni degli effetti tipici del definitivo).

Avverso tale sentenza propone appello la medesima società cooperativa, affidandosi alle seguenti censure.

In primo luogo sostiene che la società aveva la qualità di interessata al procedimento in questione, tanto che un ricorso analogo era stato accolto dal medesimo giudice di primo grado con altra sentenza (n.3 del 2003 del Tar Toscana) sulla base della mancanza di tempestiva comunicazione di avvio del procedimento;
inoltre, si sostiene che sulla posizione di legittimazione attiva sussisterebbe vincolo di giudicato, in quanto la sentenza n.716 del 2003 del medesimo Tar ha accolto il ricorso della cooperativa contro la prima delibera di autoannullamento dell’adozione.

Si sostiene che la cooperativa avrebbe titolo ad impugnare, sia perché ha partecipato al procedimento di approvazione del piano, sia perché anche il promissario acquirente di un terreno è legittimato a impugnare il diniego di concessione ad edificare sul medesimo. Infine, parte appellante ripropone i motivi non affrontati dal giudice di primo grado.

Si è costituito il Comune appellato che chiede rigettarsi l’appello perché infondato e ripropone deduzioni riguardo alla inammissibilità del ricorso originario.

Con atto depositato in data 3 marzo 2011 la parte appellante ha chiesto rinvio ad altra udienza, in quanto la approvazione dell’adottato nuovo regolamento urbanistico del Comune, avvenuta con delibera n.7 del 4 febbraio 2011, per il quale è pendente termine per le osservazioni, potrebbe in seguito comportare la insussistenza dell’interesse a coltivare il ricorso. Alla udienza pubblica del 5 aprile 2011 la richiesta non è stata accolta dal presidente di udienza in ragione della risalenza temporale della causa e la causa medesima, dopo discussione, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato.

L’appellante sostiene che sarebbe errato il diniego della legittimazione attiva della sua posizione di promissaria acquirente dei terreni interessati dal progetto di lottizzazione.

Il motivo è infondato.

La figura del promissario acquirente di terreni interessati da una richiesta di concessione edilizia non implica l'esistenza di una posizione di interesse legittimo utile a rendere ammissibile l'impugnazione di un provvedimento di diniego della concessione stessa;
invece, può radicare comunque una posizione dipendente da quella del ricorrente principale, " ad adiuvandum " del quale può dunque essere legittimamente dispiegato intervento in giudizio, se ed in quanto non miri ad eludere i termini di impugnazione da parte di chi risulti titolare di una posizione tutelabile con una propria autonoma impugnativa (Consiglio Stato sez. IV, 30 giugno 2005 n. 3594).

La giurisprudenza ha sostenuto che anche il promissario acquirente può avanzare domanda volta all'adozione di uno strumento urbanistico convenzionato, sempre che abbia l'effettiva disponibilità del bene, a nulla rilevando che detta disponibilità possa essere acquisita, nella sua pienezza, solo dopo la stipula del rogito notarile di trasferimento della proprietà, dovendo il concetto di disponibilità essere inteso nel senso della sussistenza di requisiti oggettivi tali da far ritenere che il trasferimento di proprietà sia destinato a verificarsi con sufficienti margini di certezza (così, per esempio, Consiglio Stato sez. V, 24 agosto 2007, n. 4485).

Tale disponibilità giuridica e materiale nella specie non sussiste, né è stata mai dedotta.

Anche in relazione alla possibilità di richiedere titoli abilitativi, si sostiene che legittimato a richiedere la concessione edilizia è o il titolare del diritto reale di proprietà sul fondo o chi, pur essendo titolare di altro diritto, reale o di obbligazione, abbia, per effetto di questo, obbligo o facoltà di eseguire i lavori per cui chiede la concessione.

Tale legittimazione, invece, non compete a colui il quale, in base ad un contratto preliminare, abbia avuto la promessa di futura vendita del terreno sul quale dovrebbe sorgere la costruzione (nel senso che la voltura della concessione edilizia non può essere chiesta dal promissario acquirente cfr. Cass. 10 ottobre 1997 n. 9850).

Nel vigore dell'art. 4, l. 28 gennaio 1977 n. 10 (sostanzialmente corrispondente all'art. 11, t.u. 6 giugno 2001 n. 380), la concessione edilizia, potendo essere rilasciata "al proprietario dell'area o a chi abbia titolo per richiederla", poteva essere chiesta anche dal promissario acquirente dell'immobile, purché avesse a ciò consentito il proprietario (Consiglio Stato, sez. V, 24 agosto 2007, n. 4485).

Ne consegue che, anche con riferimento alla impugnazione dell’autoannullamento di un piano di lottizzazione, legittimato ad impugnare non può ritenersi il promissario acquirente tout court , in assenza tra l’altro della disponibilità materiale del bene, che si potrebbe configurare in caso di preliminare cosiddetto ad effetti anticipati, con il quale quantomeno si anticipa l’effetto della consegna del bene.

Non è condivisibile il motivo che poggia su una asserita esistenza di giudicato, in assenza di identità di cause, che riguardi sia l’oggetto (gli atti impugnati) che i soggetti (le parti in giudizio);
in effetti, l’atto impugnato è del tutto diverso, come ammette la medesima parte appellante.

Per le considerazioni sopra svolte, l’appello va respinto.

La condanna alle spese del presente grado di giudizio segue il principio della soccombenza;
le spese sono liquidate in dispositivo.