N. 03805/2015REG.PROV.COLL.

N. 07052/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7052 del 2014, proposto da:
Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, anche domiciliataria in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

contro

N B, rappresentato e difeso dall'avv. G B, con domicilio eletto presso G B in Roma, Via del Fosso di Dragoncello, 116;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. VENETO – VENEZIA, SEZIONE I, n. 00634/2014, resa tra le parti, concernente diniego assegnazione temporanea ad altra sede di servizio;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di N B;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 maggio 2015 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti l’avvocato G B e l'avvocato dello Stato Wally Ferrante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna appellata è vice collaboratore amministrativo contabile dei Vigili del Fuoco.

In quanto madre di figlio minore di tre anni, in applicazione dell’art. 42-bis del d.lgs. 151/2001, dopo un anno dall’assunzione, ha chiesto di essere temporaneamente assegnata, dall’ufficio di Padova, ad un ufficio di Roma (città nella quale lavora il marito, presso una struttura privata). Ha ricevuto un primo diniego in data 23 ottobre 2013 (motivato con l’inapplicabilità dell’istituto in questione).

La giurisprudenza di questo Consiglio, che dapprima riteneva che il beneficio fosse limitato al personale civile dipendente dalle P.A. di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. 165/2001 (cfr. Cons. Stato, VI, n. 2294/2012, n. 7506/2010 e n. 3278/2010), ha poi mutato avviso, estendendolo al personale militare e delle Forze di polizia (cfr. Cons. Stato, III, n. 6016/2013), nonché dei VV.FF. (cfr. Cons. Stato, III, n. 5036/2013).

Alla luce del mutato orientamento, con provvedimento della Direzione centrale per le risorse umane prot. 3627 in data 28 gennaio 2014, l’istanza dell’appellata è stata riesaminata, ma nuovamente respinta, alla luce della situazione critica dell’organico della Direzione di provenienza.

2. Il TAR Veneto (al quale è giunta la causa dopo una pronuncia di incompetenza del TAR Lazio), con la sentenza appellata (I, n. 634/2014), ha accolto il ricorso, in quanto:

(a) - in presenza di posto vacante, una volta appurata la mancanza di ragioni ostative connesse alle esigenze di buona organizzazione e di regolare funzionamento dell’ufficio di appartenenza e verificata, altresì, la possibilità dell’inserimento della dipendente in altra amministrazione, la scelta del lavoratore di ricongiungersi alla famiglia nella prima fase di vita del proprio figlio non può non essere assecondata;

(b) - l’ufficio di appartenenza (Direzione Interregionale del Veneto e Trentino Alto Adige), pur rimarcando l’insufficienza di organico (14 posti su 28) e l’esigenza di una sollecita sostituzione, ha espresso parere favorevole;
conseguentemente, l’amministrazione di destinazione avrebbe dovuto esclusivamente valutare la sussistenza o meno nel proprio organico del posto vacante e disponibile da assegnare alla ricorrente;
ma tale valutazione non è stata compiuta, essendosi la Direzione centrale limitata a considerare la carenza di personale e l’impossibilità di sostituire la ricorrente, aspetti già valutati come non ostativi dall’amministrazione di appartenenza.

3. Appella il Ministero dell’interno.

Sottolinea che il beneficio in questione non costituisce un diritto del dipendente, ma è subordinato ad una valutazione delle esigenze di servizio, della sede di provenienza e della sede di destinazione, e che la Direzione Interregionale era incompetente a valutare le esigenze di servizio, in applicazione dell’art. 3, comma 3, del d.P.R. 314/2002, come modificato ed integrato dal d.P.R. 159/2012 (avendo compiti in materia di gestione delle risorse umane, limitati ai trasferimenti temporanei in ambito regionale, d’intesa con i comandi provinciali e previa assenso del dipartimento).

Una valutazione globale, coerente con i criteri discrezionali che improntano la gestione della pianta organica, non può che essere demandata ai competenti uffici centrali, i quali hanno ritenuto che, nel caso in esame, la scopertura dell’organico di Padova non consentisse il trasferimento.

Il parere favorevole espresso dalla Direzione Interregionale, peraltro, non poteva essere inteso come incondizionato, essendo invece legato alla possibilità di coprire il posto lasciato libero dall’appellata, con ulteriori assegnazioni di personale, che la Direzione centrale ha viceversa ritenuto non potesse essere disposta.

4. Controdeduce l’appellata, precisa che la Direzione centrale non poteva sindacare le valutazioni della D.I., dovendosi limitare a verificare la disponibilità del posto nel proprio organico (che sussisteva).

5. L’appello è fondato e deve pertanto essere accolto.

5.1. Va premesso che il beneficio di cui all’art. 42 bis, d.P.R. 26 marzo 2001 n. 151 - consistente nella possibilità per il pubblico dipendente con un figlio di età inferiore a tre anni di chiedere l’assegnazione ad una sede di servizio nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa - non costituisce un diritto incondizionato del dipendente, ma è rimesso ad una valutazione relativamente discrezionale dell’Amministrazione ed è soggetto ad una duplice condizione, in quanto la norma lo consente “ subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione ”.

La giurisprudenza di questa Sezione ha precisato che detta duplice condizione è tassativa, nel senso che in caso contrario il beneficio non può essere concesso, con la conseguenza che, pur quando ricorra il requisito della vacanza e disponibilità del posto, il beneficio può essere negato in considerazione delle esigenze di servizio della struttura di provenienza e di quella di destinazione (cfr. Cons. Stato, III, n. 1677/2014 e n. 6031/2014).

5.2. La sentenza appellata muove da un presupposto erroneo, poiché non considera che i concetti di “Amministrazione di provenienza” e di “Amministrazione di destinazione” possono essere riferiti a soggetti distinti, ciascuno competente a valutare la possibilità dell’assegnazione con riferimento alle proprie disponibilità di posti in organico ed alle proprie esigenze organizzative, qualora si tratti di trasferimento tra Amministrazioni diverse.

In tale ipotesi, alla quale un orientamento giurisprudenziale limitava l’applicabilità dell’art. 42-bis (cfr. Cons. Stato, III, n. 4303/2011), può sostenersi che le valutazioni effettuate atomisticamente dalle due Amministrazioni interessate si sommino, per così dire, algebricamente, e che l’Amministrazione di destinazione non possa sindacare le scelte effettuate da quella di provenienza.

Viceversa, in presenza di un’istanza di trasferimento interno alla stessa Amministrazione (ipotesi alla quale solo di recente si è ritenuto possa trovare applicazione l’istituto – cfr. Cons. Stato, VI, n. 2730/2013), occorre che siano valutate le esigenze del servizio in una prospettiva integrata, con riguardo cioè ad entrambi gli uffici, secondo le competenze previste nell’ambito dell’ordinamento dell’Amministrazione.

5.3. Nel caso in esame, l’ufficio di destinazione che ha espresso avviso negativo è il Dipartimento, Direzione centrale per le Risorse Umane, del Ministero, ufficio che poteva valutare in una ottica complessiva le esigenze organizzative.

Infatti, in materia di gestione del personale, le articolazioni territoriali del Dipartimento, Direzioni interregionali e regionali, ex art. 3, comma 3, lettera e), del d.P.R. 314/2002, modificato dal d.P.R. 159/2012, hanno una competenza limitata alla “ gestione delle risorse umane assegnate in ambito regionale, con specifico riferimento: … 3) ai trasferimenti temporanei del personale in ambito regionale, per motivi di servizio o familiari ”.

L’appellata non ha svolto motivate confutazioni al riguardo.

Inoltre, la valutazione non risulta irragionevole, né fondata su presupposti erronei.

Infatti, incontestati sono la grave carenza di organico di Padova (il diniego afferma che la scopertura è del 50% - 14 posti su 28, superiore alla media nazionale che è il 15%, e nel ruolo di appartenenza dell’appellata addirittura del 66% - 3 posti su 9) e la circostanza che nell’ultima mobilità in data 5 dicembre 2013 non è stato possibile trasferire nessuno perché non c’erano domande.

6. In conclusione, va riformata la sentenza del TAR, con rigetto del ricorso proposto in primo grado.

7. Considerate le oscillazioni giurisprudenziali e le vicende procedimentali pregresse, si ravvisano giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.