N. 04257/2015REG.PROV.COLL.

N. 02934/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2934 del 2015, proposto da:
B s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avv. M S e dall’Avv. R A, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. M S in Roma, viale Parioli, n. 180;

contro

Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bergamo, in persona del Direttore Generale pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avv. M Z e dall’Avv. G L, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. G L in Roma, Via Udine, n. 6;
Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Como, appellata non costituita;
Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Sondrio, appellata non costituita;
Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Varese, appellata non costituita;
Fresenius Kabi Italia s.r.l., appellata non costituita;

nei confronti di

Vitalaire Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale mandante dell’a.t.i. con la Farmacia Dott. Metalla s.n.c. di Dott. Celeste Metalla &
C. (capogruppo mandataria), rappresentata e difesa dall’Avv. Diego Vaiano e dall’Avv. Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso lo Studio Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA: SEZIONE II n. 00011/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento della fornitura di nutrizione parenterale domiciliare con sacche di miscele allestite su prescrizione personalizzata

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bergamo e di Vitalaire Italia s.p.a.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2015 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi l’Avv. Arbib, per l’odierna appellante B s.p.a., l’Avv. Zambelli, per l’appellata Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bergamo, e l’Avv. Vaiano, per l’appellata Vitalaire s.p.a.;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bergamo ha indetto una procedura aperta per la fornitura triennale di nutrizione parenterale domiciliare (NPD) con sacche di miscele nutrizionali e servizi connessi, occorrenti ai pazienti delle Province di Bergamo, Como, Sondrio e Varese.

2. Il lotto n. 2 di questa procedura, relativo alla fornitura di miscele nutrizionali su prescrizione personalizzata, all’esito della procedura ed espletata positivamente la verifica sull’anomalia dell’offerta, è stato aggiudicato all’a.t.i. di Vitalaire s.p.a., quale mandante, con la Farmacia Dott. Metalla s.n.c. di Dott. Celeste Metalla &
C. (capogruppo mandataria e denominata di qui in avanti, per brevità, Farmacia Metalla).

3. Avverso tale aggiudicazione l’odierna appellante, B s.p.a., ha proposto ricorso, integrato da due successive serie di motivi aggiunti, avanti al T.A.R. Lombardia, sezione staccata di Brescia, chiedendone l’annullamento.

4. Si sono costituite nel primo grado di giudizio l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bergamo e Vitalaire s.p.a., in qualità di mandante, entrambe per resistere al ricorso ex adverso proposto.

5. Il T.A.R. Lombardia, sede staccata di Brescia, con la sentenza n. 11 del 7.1.2015, ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti.

6. Avverso tale sentenza ha proposto appello B s.p.a., proponendo nove distinti motivi, e ne ha chiesto la riforma, con ogni conseguenza di legge.

7. Si sono costituite l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bergamo e Vitalaire s.p.a., entrambe per resistere all’appello ex adverso proposto.

8. Nella pubblica udienza del 18.6.2015 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

9. L’appello è infondato e va respinto.

10. Con il primo motivo (pp.

4-7 del ricorso) l’appellante lamenta la violazione, da parte del primo giudice, delle disposizioni sull’accesso alla documentazione relativa alle gare, oggetto dei primi motivi aggiunti proposti in primo grado.

10.1. In questi ultimi B s.p.a. aveva chiesto testualmente di accedere, tra l’altro, alla « produzione documentale di tutto quanto occorra fra l’aggiudicazione e la fornitura » e, in particolare, alla corrispondenza tra le strutture sanitarie e l’a.t.i. aggiudicataria sulle modalità di presa in carico dei pazienti, ma il T.A.R. bresciano ha respinto tale istanza sul rilievo che si tratterebbe di una attività che si colloca a valle dell’aggiudicazione ed attiene, pertanto, alla fase esecutiva della fornitura.

10.2. Tale statuizione è contestata dall’appellante, la quale assume che vi sarebbero gravi carenze nell’offerta, che si sarebbero inevitabilmente riverberate sulla pienezza dell’attivazione della fornitura, e che quindi l’istanza di accesso era finalizzata a dimostrare una carenza nel contenuto dell’offerta, riverberatasi e rivelatasi nella fase esecutiva.

11. Il motivo non merita accoglimento.

11.1. L’istanza di accesso assume, nelle forme richieste dall’appellante, una finalità esplorativa perché, se è vero che le carenze dell’offerta possono riflettersi sull’avvio dell’esecuzione da parte dell’aggiudicataria, è a queste che la ricorrente deve far riferimento, con espressa indicazione delle stesse, e non ricercare ex post , negli atti della fase esecutiva, la conferma di una carenza che non è riuscita a dimostrare.

11.2 .Né giova all’appellante replicare che l’esibizione della corrispondenza intercorsa sulla presa in carico dei pazienti avrebbe “mascherato” l’a.t.i., la quale aveva dichiarato in offerta una capacità che, in realtà, non possedeva.

11.3. Delle due, infatti, l’una: o questa capacità non esisteva e si evinceva già dalla formulazione dell’offerta, non occorrendo ricercarne la prova negli atti della fase esecutiva, o questa capacità si è rivelata insussistente al momento dell’esecuzione, incidendo sulla fase privatistica del rapporto, con conseguente inadempimento dell’aggiudicataria rispetto alle obbligazioni assunte.

11.4. La statuizione del T.A.R. sul punto, dunque, va immune da censura.

12. Con il secondo motivo (pp.

7-8 del ricorso) l’appellante ha inteso riproporre la censura relativa alla partecipazione di Vitalaire Italia s.p.a. in due distinte a.t.i. per due lotti della stessa gara aventi oggetto connesso.

12.1. Il primo giudice ha respinto tale censura, ritenendo che, qualora la stazione appaltante opti per una suddivisione per lotti, la gara non sia qualificabile come “unica”, ma sia articolata in tante selezioni, distinte ed autonome, quanti sono i lotti da aggiudicare, e che nel caso esaminato le imprese evocate in giudizio non hanno concorso per l’aggiudicazione della stessa gara, ma per i lotti n. 1 e n. 2, che avevano oggetti autonomi e distinti, ossia, e rispettivamente, specialità medicinali a formula standard e preparazioni galeniche su prescrizione personalizzata, e dunque la conoscenza preventiva delle offerte dell’una o dell’altra e la comune e concordata loro formulazione non ha provocato alcuna interferenza sull’andamento delle competizioni e sul relativo esito.

12.2. Infine, ha rilevato ancora il T.A.R., non può essere sottaciuta l’aggiudicazione del lotto n. 1 all’odierna appellante, B s.p.a., che ha prevalso sotto il profilo tecnico ed economico, sicché anche la dinamica concreta delle selezioni ha avuto « un alterno sviluppo, sfociato in ordini di graduatoria non coincidenti » (p. 9 della sentenza impugnata).

12.3. L’appellante contesta tali argomentazioni, opponendo che non ogni gara suddivisa in lotti equivale ex se a tante gare quanti sono i lotti, proprio per la ragione che occorre verificare se sussista la possibilità di interferenza tra due o più lotti e, pertanto, tra o due o più offerte, suscettibile di alterare la piena competizione delle concorrenti.

12.4. Nel caso di specie i due lotti concernono entrambi due prestazioni connesse, la fornitura di sacche nutrizionali e il connesso servizio infermieristico e per tutti e due il servizio infermieristico è in capo a Vitalaire Italia s.p.a., mentre la fornitura di sacche nutrizionali spetta nell’un caso – lotto n. 1 – a Fresenius Kabi Italia e nell’altro – n. 2 – a Farmacia Metalla.

12.5. Ne discenderebbe, secondo B s.p.a., che, per il tramite di Vitalaire Italia s.p.a., ciascuna a.t.i. ben potrebbe condividere informazioni essenziali per l’approntamento della propria offerta, prime fra tutte quelle sui prezzi delle sostanze e delle sacche.

13. Il motivo è infondato.

13.1. L’appellante trascura di considerare un dato fondamentale, ben evidenziato, invece, dal primo giudice, che esclude ogni possibile interferenza tra i due lotti e, cioè, che il lotto n. 1, aggiudicato peraltro alla stessa B s.p.a., ha ad oggetto sacche standard e, cioè, medicinali industrialmente prodotti, mentre le sacche allestite su prescrizione medica personalizzata, oggetto del lotto n. 2 aggiudicato dall’a.t.i. Farmacia Metalla/Vitalaire Italia s.p.a., sono propriamente formule galeniche magistrali.

13.2. La radicale e ontologica diversità tra i due tipi di sacche impedisce ogni rischio di interferenza, come è dimostrato del resto, ex post , proprio dal fatto che il lotto n. 1 è stato aggiudicato alla stessa B s.p.a., sicché è del tutto immune da censura la valutazione del T.A.R., secondo cui, nel caso di specie, si è al cospetto di due distinte selezioni e non di un’unica gara.

14. Con il terzo motivo di gravame, estremamente articolato (pp.