Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2023-06-22, n. 202306137

Pubblicato il 22/06/2023

N. 06137/2023REG.PROV.COLL.

N. 00389/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 389 del 2023, proposto dalla -OMISSIS- e dalle dott.sse -OMISSIS- e -OMISSIS-, rappresentate e difese dagli avvocati Quintino Lombardo e Francesco Quirino Cavallaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

la ATS - Agenzia di Tutela della Salute di Brescia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Massari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, Sezione Prima, n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della ATS - Agenzia di Tutela della Salute di Brescia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2023 il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Le dott.sse -OMISSIS- e -OMISSIS-, all’esito del concorso straordinario indetto nel 2012 dalla Regione Lombardia, ai sensi dell’art. 11 d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, per l’assegnazione di n. 343 sedi farmaceutiche, al quale hanno partecipato in forma associata, avendo accettato la sede -OMISSIS- del Comune -OMISSIS- (BS), hanno ottenuto, mediante la determinazione -OMISSIS- del 31 luglio 2020 del Dirigente Responsabile del Servizio Farmaceutico della ATS – Agenzia di Tutela della Salute di Brescia il riconoscimento congiunto pro indiviso della titolarità della suddetta sede farmaceutica e l’autorizzazione all’apertura ed all’esercizio della farmacia denominata “-OMISSIS-”, sita in -OMISSIS- del suddetto Comune, con affidamento della gestione alla suddetta società.

1.1. Con note prot. -OMISSIS- e -OMISSIS- del 27 maggio 2022, il Direttore del Servizio Farmaceutico della medesima ATS ha comunicato alle suddette l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela della citata determinazione -OMISSIS- del 31 luglio 2020, essendo emerso che la dott.ssa -OMISSIS- era socia accomandataria dal 26 gennaio 2010 della -OMISSIS-, titolare di farmacia sita in -OMISSIS-, ed amministratrice unica della -OMISSIS-, titolare di farmacia con sede in -OMISSIS-, mentre la dott.ssa -OMISSIS- era socia accomandante della -OMISSIS-, titolare di farmacia con sede in -OMISSIS-, in contrasto con le dichiarazioni sostitutive di atto notorio - rese ai sensi dell’art. 47 d.P.R. n. 445/2000 in sede di presentazione dell’istanza diretta ad ottenere il riconoscimento della co-titolarità della farmacia assegnata a seguito del menzionato concorso straordinario - “ di non essere titolare né socio di società titolare di farmacia ” ed in violazione del disposto di cui all’art. 8, comma 1, lett. b) l. n. 362/1991, ai sensi del quale “ la partecipazione alle società di cui all’articolo 7, salvo il caso di cui ai commi 9 e 10 di tale articolo, è incompatibile (…) con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia ”.

1.2. Con la determinazione -OMISSIS- del 6 giugno 2022, il Dirigente Responsabile del Servizio Farmaceutico della ATS Brescia, rilevato che “ risulta documentalmente provato che all’atto della presentazione dell’istanza diretta ad ottenere, a proprio nome, il riconoscimento della co-titolarità della farmacia sede n. 4 del Comune -OMISSIS- vinta a concorso, e all’adozione del provvedimento di riconoscimento della citata co-titolarità, la dott.ssa -OMISSIS- e la dott.ssa -OMISSIS- erano ancora socie di società titolari di farmacia, con ciò contravvenendo al disposto dell’art. 8, comma 1, lett. b), L. n. 362/91 e ss.mm.ii. che esplicitamente prevede che la partecipazione a società titolari di farmacia è incompatibile con la posizione di titolare di farmacia ” e rilevato che “ detta circostanza se resa nota, avrebbe ex lege impedito, quantomeno sino alla risoluzione della citata incompatibilità, l’adozione da parte del Servizio Farmaceutico della determinazione -OMISSIS- del 31 luglio 2020 ”, ha disposto l’annullamento in autotutela, ex art. 21- nonies l. n. 241/1990, della medesima determinazione.

1.3. Quindi, con la comunicazione prot. -OMISSIS- del 6 giugno 2022, la ATS, in esecuzione della determinazione -OMISSIS-/2022, ha ordinato la chiusura immediata della farmacia.

2. I provvedimenti appena indicati sono stati impugnati dalle loro destinatarie, con il ricorso n. -OMISSIS-, dinanzi al T.A.R. per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, e le censure con esso formulate sono state ampliate dalle ricorrenti con successivi motivi aggiunti.

2.1. Il T.A.R. adito, dopo aver accolto la domanda cautelare delle ricorrenti, essenzialmente sulla scorta di valutazioni attinenti al periculum in mora , con la sentenza n. -OMISSIS- del 30 dicembre 2022 ha respinto il ricorso ed i motivi aggiunti.

2.2. La sentenza, i cui effetti sono stati sospesi da questa Sezione – prima in sede cautelare presidenziale, quindi collegiale – al fine di conservare la res adhuc integra fino alla decisione di merito della controversia, costituisce oggetto dell’appello proposto dalle originarie ricorrenti, al cui accoglimento si oppone la ATS – Azienda di Tutela della Salute di Brescia.

2.3. La molteplicità dei temi sollevati con i motivi di appello consiglia di illustrare il contenuto delle censure contestualmente al relativo esame da parte del giudicante ed alla esposizione delle ragioni della decisione assunta con riferimento a ciascuna di esse.

3. Con il primo motivo di appello, le promotrici del gravame censurano la sentenza appellata nella parte in cui ha dichiarato l’inammissibilità, oltre che l’infondatezza, del motivo del ricorso introduttivo inteso a lamentare la brevità del termine (3 giorni) concesso dall’Amministrazione, con la comunicazione di avvio del procedimento, per la presentazione di eventuali osservazioni.

3.1. La contestata declaratoria di inammissibilità della doglianza si incentra sul rilievo secondo cui “ risulta per tabulas che esse sono comunque riuscite a rispettarlo (il termine suindicato, n.d.e. ) depositando una memoria partecipativa (v. docc. 9 e 10 fascicolo di parte ricorrente). Sicché, non si vede quale interesse abbiano ora a dolersene, vieppiù considerando che le dott.sse -OMISSIS- e -OMISSIS- non hanno nemmeno allegato di non aver potuto, a causa della brevità del termine, sottoporre al vaglio dell’ATS ulteriori argomenti, che avrebbero potuto incidere sull’esito finale del procedimento. La doglianza è dunque inammissibile per carenza di interesse, prima ancora che infondata giacché è stato comunque assicurato il contraddittorio procedimentale ”.

3.2. Deducono in chiave critica le appellanti che il termine di tre giorni concesso dall’Amministrazione, da considerarsi peraltro ridotto a due giorni ricadendo uno di essi nella giornata di sabato, ha impedito l’effettivo svolgersi del contraddittorio procedimentale, attraverso la produzione di memorie complete ed accurate.

3.3. Ritiene la Sezione che, nell’ottica applicativa dell’art. 21- octies , coma 2, secondo periodo l. n. 241/1990, a mente del quale “ il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato ” (disposizione che, essendo testualmente riferita all’ipotesi di radicale omissione della comunicazione di avvio del procedimento, è a fortiori applicabile a quella, ricorrente nel caso di specie, di asserita “inefficiente” gestione del contraddittorio procedimentale, in conseguenza della lamentata eccessiva brevità del termine concesso dall’Amministrazione per la presentazione di memorie difensive), la rilevanza del vizio ai fini della risoluzione della controversia sia assorbita dalle ulteriori questioni sollevate dalle ricorrenti, intese di fatto a mutuare le argomentazioni difensive che non sarebbe stato loro consentito di sviluppare adeguatamente in sede procedimentale (affermando le stesse appellanti che “ in tre giorni (uno dei quali sabato: di fatto due giorni) non è stato possibile improvvisare la stesura di una memoria che potesse sintetizzare le numerose doglianze contenute nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti ”).

Ne consegue che l’eventuale infondatezza delle ulteriori censure, dimostrando che “ il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato ”, eliderebbe necessariamente, ai sensi della disposizione citata, ogni riflesso invalidante a carico del provvedimento impugnato del lamentato vizio partecipativo.

4. Il successivo motivo di appello si prefigge di ottenere la riforma della sentenza appellata nella parte in cui ha respinto il motivo del ricorso introduttivo diretto a lamentare la violazione del termine di dodici mesi di cui all’art. 21- nonies , comma 1, l. n. 241/1990, decorrente dalla data di adozione del provvedimento annullato, entro il quale è esercitabile il potere di autotutela, non essendo configurabile nella specie, ad avviso delle appellanti, la situazione derogatrice di cui al successivo comma 2- bis , ai sensi del quale “ i provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall’amministrazione anche dopo la scadenza del termine di dodici mesi di cui al comma 1, fatta