Pubblicato il 12/07/2018

N. 04261/2018REG.PROV.COLL.

N. 00729/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 729 del 2012, proposto dal Ministero dell'economia e delle finanze - Comando generale della Guardia di finanza - Comando del centro di reclutamento della Guardia di finanza - Commissione giudicatrice del concorso per l’arruolamento di allievi finanzieri della Guardia di finanza, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Zanghi', con domicilio eletto presso lo studio Silvia Esposto in Roma, viale Regina Margherita 59;

nei confronti

Antonio Terracciano, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, sezione II, 30 novembre 2011, n. 9203.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 luglio 2018 il consigliere G C;

Uditi per le parti l’avvocato Giuseppe Zanghì e l'avvocato dello Stato Angelo Vitale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il signor -OMISSIS- ha partecipato al concorso per l’arruolamento di 150 allievi finanzieri del Corpo della Guardia di finanza per l’anno 2003.

2. Escluso per inidoneità psico-fisica con provvedimento della commissione medica di revisione del 12 settembre 2003, ha proposto ricorso straordinario al Capo dello Stato, accolto con decreto del 22 settembre 2005, adottato alla luce del parere del Consiglio di Stato n. 8613/2004 del 13 luglio 2004. Di conseguenza è stato riammesso alla selezione.

3. Durante lo svolgimento del concorso, con sentenza del 3 maggio 2004 il Tribunale di Messina lo ha condannato a una multa per il reato di danneggiamento aggravato in concorso (art. 635 e 625, n. 7, c.p.), commesso il 12 febbraio 2001 in occasione di disordini e tafferugli conseguenti a una manifestazione sportiva.

4. Con sentenza del 21 dicembre 2005, la Corte d’appello di Messina ha parzialmente riformato la sentenza di primo grado confermando la condanna, riducendo l’importo della multa e accordando i benefici della non menzione nel casellario giudiziale a richiesta dei privati e della sospensione condizionale della pena.

5. Pendente il ricorso per cassazione, il Ministero dell’economia e delle finanze - Comando del centro di reclutamento della Guardia di finanza lo escluso dall’arruolamento con delibera del 5 dicembre 2005 per mancanza dei requisiti previsti dalle lettere f), g) e h) dell’art. 2 del bando di concorso, e cioè

- “per essere stato condannato per il delitto di cui agli artt. 635 c.p. e 625, comma 7, c.p.”;

- “per aver posto in essere un comportamento inconciliabile con le attribuzioni e funzioni deputate agli appartenenti al Corpo e con l’espletamento dei compiti istituzionali della Guardia di Finanza”;

- “avendo posto in essere un comportamento sicuramente censurabile”.

6. Il signor -OMISSIS- ha impugnato il provvedimento di esclusione e il bando di concorso in parte qua nonché sollevato alcune questioni di illegittimità costituzionale, chiedendo il riconoscimento del proprio diritto all’arruolamento nel Corpo.

7. Con sentenza 30 novembre 2011, n. 9203, il T.A.R. per il Lazio, sez. II, ha accolto il ricorso, annullando i provvedimenti impugnati e compensando fra le parti le spese di giudizio.

7.1. Respinta una eccezione di inammissibilità formulata dall’Amministrazione resistente, il Tribunale regionale ha ritenuto illegittime le considerazioni poste a base dell’esclusione dalla procedura in quanto:

- con riferimento alla causa di esclusione prevista dall’art. 2, lett. f) del bando di concorso, sarebbe stato leso il principio della presunzione di innocenza, sancito dall’art. 27 Cost., equiparando una condanna non passata in giudicato a una condanna definitiva;

- l’esclusione per difetto dei requisiti previsti dall’art. 2, lett. g) e h) del bando non sarebbe assistita da specifiche motivazioni basate su criteri obiettivi, certi e prestabiliti, ma implicitamente basata sugli accertamenti effettuati in un procedimento penale culminato in una sentenza non definitiva;

- la previsione del bando che prescrive la “incensurabilità della condotta” quale requisito di ammissione al Corpo introdurrebbe surrettiziamente il requisito della buona condotta, espunto dall’ordinamento dalla legge 29 ottobre 1984, n. 732.

7.2. Così argomentando nel merito, il T.A.R. ha dichiarato non rilevanti ai fini della decisione le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal ricorrente.

8. L’Amministrazione ha interposto appello avverso la sentenza n. 9203/2011, chiedendone anche la sospensione dell’efficacia esecutiva.

9. Rinunziando espressamente a riproporre l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo per mancata tempestiva impugnazione del bando di concorso, l’Amministrazione ha sostenuto che:

- il bando e la successiva esclusione avrebbero carattere vincolato, recependo integralmente la disposizione dell’art. 6, comma 1, lett. g), h) e i), del decreto legislativo 12 maggio 195, n. 199;

- la normativa di settore, nel richiedere che i candidati al reclutamento nella Guardia di finanza siano in possesso delle qualità morali e di condotta stabilite per l’ammissione ai concorsi nella Magistratura ordinaria, non reintrodurrebbe il requisito della buona condotta per l’accesso ai pubblici impieghi, poiché fra i distinti requisiti non sussisterebbe identità oggettiva. Occorrerebbe tener conto della specificità della Amministrazioni “sicurezza e difesa”, la motivazione sarebbe adeguata in relazione a una clausola di legge volutamente elastica e attributiva di ampia discrezionalità all’Amministrazione, sarebbe palesemente censurabile la condotta tenuta dall’aspirante considerando le modalità di svolgimento dell’azione criminosa e l’età del signor -OMISSIS- (26 anni) al momento del fatto.

10. L’originario ricorrente ha resistito con controricorso, con il quale ha sollevato nuovamente alcune questioni di legittimità costituzionale.

11. Con ordinanza 28 febbraio 2012, n. 824, la Sezione ha accolto la domanda cautelare dell’Amministrazione, sospendendo l’efficacia esecutiva della sentenza impugnata.

12. Nell’imminenza della discussione della causa, l’Amministrazione ha depositato una memoria, con la quale richiama diffusamente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato e informa che la condanna del signor -OMISSIS- è divenuta definitiva a seguito della pronunzia di inammissibilità del ricorso resa dalla Corte di cassazione con sentenza 16 luglio 2008, n. 283.

13. All’udienza pubblica del 5 luglio 2018, quando l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione, la parte privata ha contestato l’ammissibilità della memoria e della documentazione prodotte dall’Amministrazione nella parte in cui deducono fatti nuovi e sopravvenuti (la definitività della condanna penale).

14. La prima ragione posta a base del provvedimento di esclusione dalla procedura concorsuale costituisce puntuale applicazione della previsione dell’art. 2, lett. f), del bando di concorso, che considera requisito di ammissione non essere, alla data dell’effettivo incorporamento, imputati o condannati per delitti non colposi, ovvero sottoposti a misure di prevenzione.

14.1. A sua volta il bando è testualmente riproduttivo della disposizione dell’art. 6, comma 1, lett. g), del decreto legislativo n. 199/1995.

14.2. Come sostanzialmente anticipato nell’ordinanza cautelare, il Collegio non condivide la lettura “costituzionalmente orientata” che il T.A.R. ha ritenuto di poter fare dei provvedimenti impugnati, ritenendola contrastare il significato proprio delle parole e della connessione di esse, secondo l’intenzione dell’Autorità emanante.

14.3. Ciò posto, non vi è ragione per non condividere la ormai consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo la quale provvedimenti del genere hanno carattere vincolato e sono dipendenti dal riscontro di circostanze oggettive, cosicché non possono essere sindacati sotto il profilo di un cattivo uso della discrezionalità amministrativa [in relazione al combinato disposto, di analogo contenuto precettivo, dei sopravvenuti artt. 635, comma 1, lett. g), e 638 del codice dell’ordinamento militare, da ultimo Cons, Stato, sez. IV, sentenze 14 febbraio 2017, n. 629, 1° dicembre 2017, n. 5626, 26 aprile 2018, n. 2510;
sez. II, pareri n. 2421/2013 del 14 novembre 2016 e n. 1826/2016 del 22 dicembre 2017;
a tali decisioni si rinvia anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a.].

15. I provvedimenti impugnati potrebbero essere contestati solo sospettando di incostituzionalità la norma primaria, cioè il più volte citato art. 6 del decreto legislativo n. 199/1995. Il che appunto fa la parte privata, assumendo violati gli artt. 27, secondo comma, e 3 Cost.

15.1. La questione di illegittimità costituzionale, sollevata dall’originario ricorrente in primo e in secondo grado, è manifestamente infondata.

15.1.1. La presunzione di innocenza, sancita dalla disposizione costituzionale che il signor -OMISSIS- assume violata, non è correttamente evocata in questa sede, in cui si discute del possesso dei requisiti per la partecipazione a un pubblico concorso e non della responsabilità penale né di un provvedimento di carattere sanzionatorio, tanto meno - per replicare all’osservazione di pag. 12 della memoria difensiva del privato - di un provvedimento equiparabile alla interdizione dai pubblici uffici (Cons. Stato, sez. IV, sentenze n. 629/2017, cit.;
sez. II, parere n. 3873/2013, cit.).

15.1.2. Tenuto conto che l'impiego militare (nel quale ricade quello alla dipendenza del Corpo della Guardia di finanza) ha un carattere certamente separato dalle altre forme di impiego alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni ed è connotato da forti elementi di specialità (Cons. Stato, sez. IV, 30 ottobre 2017, n. 4993), anche a garanzia del “peculiare status dei militari, che pure esige il rispetto di severi codici di rettitudine e onestà”, (Corte cost., 15 dicembre 2016, n. 268), appare del tutto legittimo - e niente affatto in contrasto con i canoni costituzionali della parità di trattamento e della ragionevolezza ex art.