Pubblicato il 22/07/2019

N. 05177/2019REG.PROV.COLL.

N. 04577/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso NRG 4577/2019, proposto da F D C, rappresentato e difeso dall'avv. L V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

l'Istituto nazionale di fisica nucleare, in persona del Presidente pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12 e

nei confronti

di P N, non costituito in giudizio,

per la riforma

della sentenza breve del TAR Lazio, sez. III, n. 2096/2019, resa tra le parti e concernente il decreto dell’INFN del 2 agosto 2018, comunicato il successivo 26 ottobre e col quale l’appellante è stato escluso dalla procedura ex art. 20, co. 1 del D.lgs. 75/2017, relativo al superamento del precariato del personale non dirigenziale in servizio a tempo determinato presso l'Istituto intimato, nonché per l'accertamento del di lui diritto a partecipare alla procedura di stabilizzazione in questione;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’INFN;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore alla camera di consiglio del 18 luglio 2019 il Cons. S M R e uditi altresì, per le parti, l’avv. Viespoli e gli Avvocati dello Stato Federico Basilica e Marcello D’Errico,

Ritenuto in fatto che:

– il dott. F D C dichiara d’esser dipendente dell’Istituto nazionale di fisica nucleare - INFN col profilo di ricercatore a tempo determinato, in virtù di un contratto a termine sottoscritto il 16 maggio 2016 e di svolgere la propria attività di lavoro presso la sezione dell’Istituto in Napoli;

– il dott. Di C rende noto altresì d’aver prestato la propria attività lavorativa in favore dell’Ente intimato e di altri enti ed istituzioni di ricerca, sempre in forza di svariati contratti a termine o con assegni di ricerca per quasi tredici anni nel complesso e, in particolare presso l’INFN, dal 1° aprile 2014 al 15 maggio 2016 (assegno di ricerca dell’Università Federico II di Napoli) e dal dicembre 2007 al 3 agosto 2011 (con contratto a termine direttamente con l’Istituto);

– in sostanza, il dott. Di C fa presente d’aver sempre svolto, nei testé citati periodi e al di là dei diversi tipi di contratto, la medesima attività di ricerca su progetti dell’INFN, lavorando presso il Dipartimento di fisica dell’Università Federico II , sede della sezione napoletana dell’Istituto;

Rilevato pure che:

– ai sensi dell'art. 20, co. 1 del D.lgs. 25 maggio 2017 n. 75, « le amministrazioni, al fine di superare il precariato, ridurre il ricorso ai contratti a termine e valorizzare la professionalità acquisita dal personale con rapporto di lavoro a tempo determinato, possono, nel triennio 2018-2020, in coerenza con il piano triennale dei fabbisogni di cui all’articolo 6, comma 2, e con l’indicazione della relativa copertura finanziaria, assumere a tempo indeterminato personale non dirigenziale che possegga tutti i seguenti requisiti: a) risulti in servizio successivamente alla data di entrata in vigore della legge n. 124 del 2015 con contratti a tempo determinato presso l’amministrazione che procede all’assunzione;
b) sia stato reclutato a tempo determinato, in relazione alle medesime attività svolte, con procedure concorsuali anche espletate presso amministrazioni pubbliche diverse da quella che procede all’assunzione;
c) abbia maturato, al 31 dicembre 2017, alle dipendenze dell’amministrazione che procede all’assunzione almeno tre anni di servizio, anche non continuativi, negli ultimi otto anni …»;

– il Dipartimento della Funzione pubblica, con circolare n. 3/2017, ha dettato le linee-guida per la corretta applicazione della procedura di stabilizzazione ex art. 20 del D.lgs. 75/2017, precisando, tra l’altro e con specifico riguardo al personale degli enti di ricerca che «… il requisito del periodo di tre anni di lavoro negli ultimi otto anni… può essere conseguito anche con attività svolta presso diversi enti e istituzioni di ricerca… (anche con) … contratti di collaborazione coordinata e continuativa e anche i contratti degli assegnisti di ricerca …»;

– con delibera n. 11696 del 16 maggio 2018 ed il conseguente avviso di procedura n. 19964 del successivo giorno 21, l'INFN ha avviato la procedura per il superamento del precariato del proprio personale non dirigenziale in servizio a tempo determinato ed inquadrato nei profili di ricercatore e tecnologo;

– reputando di possedere i predetti requisiti, il dott. Di C ha partecipato a tal procedura ma, con nota del 26 ottobre 2018, l’INFN ha ricalcolato i periodi d’attività dell’appellante sulla base di quel che egli ha dichiarato, lo ha ritenuto privo dei requisiti de quibus e lo ha escluso dalla procedura stessa;

– avverso tal esclusione e gli atti connessi e presupposti, nonché per l'accertamento del suo diritto a partecipare alla procedura di stabilizzazione, il dott. Di C è insorto innanzi al TAR Lazio, con il ricorso NRG 485/2019, deducendo vari profili di censura;

– con la sentenza breve n. 2096 del 15 febbraio 2019, l’adito TAR ha declinato la giurisdizione a favore dell’AGO, in quanto anche nella specie il dott. Di C ha chiesto la tutela del «… diritto a partecipare alla procedura (ex art. 20 del D.lgs. 75/1917) e… (chiede pertanto) …l’accertamento della sussistenza dei requisiti di legge per ottenere in ultimo la stabilizzazione medesima …», ma si tratta d’una pretesa che fuoriesce «… dalle controversie concernenti "procedure concorsuali", assegnate alla giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo dal vigente art. 63 comma 4, del D.lgs. n. 165 del 2001… (onde) … va dichiarato il difetto di giurisdizione in favore del g.o. …»;

Considerato in diritto che:

– ha appellato quindi il dott. Di C, con il ricorso in epigrafe e ribadendo i motivi non esaminati dal TAR, deducendo l’erroneità della sentenza impugnata per non aver colto: A) come la procedura oggetto del presente giudizio sia stata caratterizzata dalla presenza d’un bando, dalla valutazione del possesso dei requisiti di legge e dei titoli posseduti e dalla formazione di una graduatoria finale per l’individuazione dei ricercatori da assumere a tempo indeterminato;
B) la misura limitata dei fondi utilizzabili dall’Istituto per stabilizzare il personale precario, donde l’impossibilità di assumere in via diretta ed automatica tutti i precari in possesso dei predetti requisiti e la necessità della selezione dei lavoratori da stabilizzare;
C) l’avviso della Corte regolatrice in casi di stabilizzazione analoghi a quello in esame (cfr. Cass., sez. un., 13 dicembre 2017 n. 29915), per cui non si esula dall'ambito della procedura concorsuale ex art. 65, co. 1 del D.lgs. 30 marzo 2001 n. 165 ove la stabilizzazione del personale precario, come nella specie, sia regolata da una selezione prevista da un bando ed articolata in una valutazione dei titoli posseduti ed in una prova attitudinale con attribuzione di punteggi, con formazione della graduatoria finale di merito;

– l’appello è manifestamente infondato e va respinto, anzitutto tenendo conto dell’inquadramento corretto operato dal TAR nel caso in esame;

– per vero, la giurisdizione dell’AGO, come quella del Giudice amministrativo, va verificata con riferimento all'oggetto della domanda, delineato alla stregua del petitum sostanziale individuato in funzione della causa petendi , ossia alla stregua dell’intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio ed in base agli elementi oggettivi che caratterizzano la sostanza del rapporto giuridico su cui la pretesa azionata si fonda;

– ebbene, in disparte la sostanza del diritto alla stabilizzazione —che non trasmuta in qualcosa di altro, sol perché la relativa attuazione avvenga attraverso procedimenti unitari ed ordinati, piuttosto che alla spicciolata—, l’avviso di tal procedura n. 19964, che l’INFN ha emanato il 21 maggio 2018 non riveste, né nell’aspetto, né nel contenuto, né per lo scopo che si prefigge, la forma giuridica di un bando di concorso, il quale, com’è noto, è connotato non solo dalla concorsualità (parità di condizioni di accesso e trattamento;
predefinizione del tipo di prove;
esatta scansione dei tempi per il relativo svolgimento;
garanzia dell’anonimato e della genuinità in tal svolgimento) e dal rilievo del merito (per cui i soli candidati più titolati e più meritevoli sono favorevolmente scrutinabili), ma soprattutto, nella maggior parte dei casi, dalla scarsezza e non riproducibilità dei beni della vita così offerti agli interessati;

– inoltre la giurisdizione dell’AGO sul diniego di stabilizzazione non viene meno neppure a fronte dell'eventuale istanza di attivazione, da parte del dipendente precario, delle procedure d’assunzione ai sensi dell'art. 20, co. 2 del D.lgs. 75/2017, giacché tale iter non per ciò solo riveste la natura di procedura concorsuale, al più esigendo il compimento di meri atti di gestione e organizzazione afferenti ai poteri del privato datore di lavoro secondo la prescrizione dell'art. 5, co. 2 del D.lgs. 165/2001;

– per contro, dalla serena lettura del citato avviso, sul punto mera riproduzione della deliberazione della Giunta esecutiva n. 11696 del 16 maggio 2018, è facile evincere, oltre all’assenza d’un vero e proprio concorso, come la stabilizzazione in parola sarebbe stata attuata sì graduatoria unica, però formata solo sulla base delle domande pervenute che soddisfacessero i requisiti di legge e con un ordine definito secondo l’anzianità di servizio maturata con i contratti di lavoro subordinato a tempo determinato (anche presso altri enti o istituzioni di ricerca), ferme talune e ragionevoli regole di precedenza (numero dei figli o, se del caso, a parità di figli, maggior età anagrafica), onde in nessun caso v’è un riferimento, diretto o mediato, a modalità concorsuali sul merito tecnico o professionale di ciascun soggetto stabilizzando, né tampoco ad una limitazione dei posti a disposizione;

– non convince poi il riferimento ad una presunta limitatezza delle risorse disponibili, in quanto, come in tutti i casi di diritti condizionati dal volume della spesa pubblica, l’accesso degli interessati alla stabilizzazione (personale ricercatore e tecnologo presente in graduatoria) è svolta nell’arco del triennio 2018/2020, con la sola priorità al personale in servizio alla data dell’entrata in vigore del D.lgs. 75/2017 (22 giugno 2017);

– appunto per tali aspetti questo Consiglio ha chiarito (cfr. Cons. St., V, 20 dicembre 2018 n. 7183) come per ferma giurisprudenza le liti sulla stabilizzazione dei rapporti di lavoro precario alle dipendenze di una P.A. son devolute all’AGO ai sensi dell’art. 63, co. 4 del D.lgs. 165/2001, pur quando siano gravati i provvedimenti di rigetto dell’istanza con cui l’interessato rivendichi il diritto soggettivo ad esser assunto a tempo indeterminato, assumendo la sussistenza, a suo favore, dei vari presupposti di legge (come nella specie, non disponibili in alcun passaggio procedurale dell’INFN) per accedere ad un tal beneficio;

– l’appellante confonde il doveroso riscontro dei fatti e dei requisiti allegati nella sua istanza, che è il proprium d’ogni procedimento amministrativo —sia esso discrezionale o no o concernendo esso diritti anziché interessi legittimi—, con la specifica morfologia dei concorsi pubblici;

– malamente invocato è inoltre il pur autorevole arresto della Corte regolatrice n. 29915/2017), ove in realtà si trattava di stabilizzazioni prettamente concorsuali, regolate, cioè, dai singoli e ben noti passaggi d’un concorso a pubblici impieghi;

– in definitiva, l’appello è da rigettare con contestuale conferma della giurisdizione dell’AGO nella specie —ferma la translatio judicii e spettando al Giudice munito di giurisdizione di conoscere tutte le eccezioni in rito ed in merito qui sollevate dall’Istituto intimato—, ma giusti motivi suggeriscono la compensazione integrale delle spese del presente grado di giudizio.