N. 04870/2015REG.PROV.COLL.

N. 10354/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10354 del 2014, proposto da:
All Foods s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria della costituenda a.t.i. con Centro Società Cooperativa, rappresentata e difesa dagli avvocati A C, E P ed E D I, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A C in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

Solidarietà e Lavoro Soc. Coop., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’a.t.i. con Vivenda s.p.a. e Vivenda s.p.a., rappresentate e difese dall'avvocato Michele Perrone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

nei confronti di

Comune di Pomezia, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonino Galletti, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, piazzale Don Giovanni Minzoni, n. 9;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio - Sezione II Bis n. 690 del 16 gennaio 2015, resa tra le parti, concernente affidamento della gestione dei servizi di ristorazione scolastica per gli alunni delle scuole dell'infanzia e primarie del Comune di Pomezia.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Cooperativa Solidarietà e Lavoro nella qualità in atti e del Comune di Pomezia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 luglio 2015 il Consigliere D D;

Uditi per le parti gli avvocati A C, Michele Perrone e Andrea Abbamonte in dichiarata sostituzione dell'avvocato Antonino Galletti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Il Comune di Pomezia, con bando del 23 aprile 2014, indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica per gli alunni delle scuole dell’infanzia e primarie per un periodo di tre anni e un importo presunto di euro 6.900.000,00, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2.- Il disciplinare di gara al punto 2.1 prevedeva che i concorrenti avrebbero dovuto dichiarare, usando gli appositi modelli predisposti dalla stazione appaltante e allegati agli atti di gara, l’assenza delle cause di esclusione di cui all’articolo 38, comma 1, del decreto legislativo n. 163 del 2006, specificando le cause di esclusione delle quali doveva essere dichiarata l’assenza ed indicando esplicitamente, tra le altre, le fattispecie di cui alla lettera f) “ soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara;
o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

Alla gara partecipavano, tra le altre imprese, la s.r.l. All Foods in raggruppamento temporaneo con Centro Coop. Soc. e l’a.t.i. con mandataria Solidarietà e Lavoro e mandante Vivenda.

All’esito della valutazione delle offerte e verificata la sospetta anomalia dell’offerta dell’a.t.i. All Foods – Centro che aveva riportato il punteggio di 96,31, la gara veniva aggiudicata provvisoriamente all’a.t.i. All Foods.

3.- L’a.t.i. Solidarietà e Lavoro – Vivenda, seconda in graduatoria con il punteggio di 87,26 punti, inoltrava preavviso di ricorso segnalando alla stazione appaltante che il Comune di Ardea, con determina n. 48 del 23 febbraio 2009, aveva pronunciato l’annullamento in autotutela della procedura negoziata d’urgenza indetta dal medesimo ente e la decadenza di All Foods dalla medesima procedura.

Il Comune di Pomezia, rilevato che il Comune di Ardea non aveva mai segnalato l’accaduto all’Autorità di Vigilanza e valutato che non sussistevano gli elementi del grave errore nell’ambito dell’esecuzione dell’appalto, con determina del 15 settembre 2014 procedeva ad aggiudicare definitivamente il servizio all’a.t.i. All Foods – Centro.

4.- Con ricorso al TAR Lazio l’a.t.i. Solidarietà e Lavoro – Vivenda impugnava l’aggiudicazione definitiva della gara in favore dell’a.t.i. All Foods, l’aggiudicazione provvisoria e i verbali di gara numeri 1, 2 e 3 nella parte in cui la commissione di gara non aveva escluso dalla procedura di gara l’a.t.i. All Foods, occorrendo il bando di gara e il disciplinare di gara e ogni altro atto, compreso il sub procedimento di verifica dell’anomalia e chiedendo l’inefficacia del contratto ove stipulato e in subordine il risarcimento dei danni ai sensi e per gli effetti degli articoli 30 e 124 del d. lgs. n. 104 del 2010.

5.- Il TAR Lazio, con dispositivo reso all’udienza pubblica del 20 novembre 2014, accoglieva il ricorso e per l’effetto annullava i provvedimenti impugnati nei limiti dell’interesse, anche ai fini del conseguimento da parte ricorrente della posizione di aggiudicataria della gara.

Seguiva la pubblicazione in data 16 gennaio 2015 della sentenza n. 690 con le motivazioni.

Ad avviso del TAR:

a) l’articolo 38, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006 demanda alla stazione appaltante la valutazione “ necessariamente discrezionale…circa il rilievo dell’errore professionale compiuto dall’impresa” . Conseguentemente l’impresa “ deve presentare una dichiarazione esauriente che permetta alla stazione appaltante una valutazione informata sulla sua affidabilità…con esclusione di qualsiasi ‘filtro’ del concorrente medesimo;

b) nella specie l’atto adottato dal Comune di Ardea espone circostanze “ particolarmente dimostrative di errore grave professionale da parte di All Foods e come tali suscettibili quanto meno di doverosa valutazione da parte della Stazione Appaltante”. Pertanto non rileverebbe che il predetto atto si configuri come decadenza piuttosto che risoluzione contrattuale;

c) All Foods “ aveva l’obbligo di dichiarare l’avvenuta dichiarazione di decadenza, ai sensi dell’articolo 38 primo comma lett. f) del d. lgs. n. 163 del 2006”;

d) “ non rileva, poi, l’insussistente annotazione del fatto nel casellario informatico di cui all’art. 7, comma 10, del d. lgs. n. 163 del 2006, limitando la norma ad altri casi l’imprescindibilità di tale presupposto formale, ed operando quindi quell’annotazione come una mera forma di pubblicità di per sé non ostativa ad una diversa valutazione in concreto della stazione appaltante circa la rilevanza di precedenti atti di risoluzione contrattuale”;

e) né avrebbe rilievo l’asserita valutazione da parte del Comune della irrilevanza della vicenda intervenuta presso il Comune di Ardea, in assenza della dovuta dichiarazione della vicenda da parte di All Foods;

f) neppure sarebbe necessario che le pregresse infrazioni fossero state oggetto di accertamento in sede giurisdizionale, essendo richiesta una simile condizione per altre cause di esclusione previste dall’articolo 38, comma 1, del codice dei contratti pubblici;

g) trattandosi di adempimento doveroso, neppure suscettibile di soccorso istruttorio, illegittimamente l’amministrazione avrebbe confermato l’aggiudicazione, una volta venuta a conoscenza di tale omissione.

Sulla base delle su esposte considerazioni, il TAR accoglieva il ricorso con annullamento dell’aggiudicazione e degli atti di gara negli stretti limiti dell’interesse della ricorrente e, non risultando essere stato stipulato il contratto con l’aggiudicataria, anche ai fini dell’aggiudicazione della gara, con conseguente irrilevanza della subordinata domanda risarcitoria per equivalente, previo compimento di tutti gli atti necessari e preordinati, compresa la verifica del possesso dei requisiti per l’affidamento del servizio.

Compensava le spese di giudizio.

6.- Con atto di appello integrato da motivi aggiunti, All Foods nella qualità in atti impugnava il dispositivo di sentenza n. 11686 del 21 novembre 2014 e la sentenza n. 690 del 2015, di cui chiedeva l’annullamento o la riforma per error in iudicando.

Il Comune di Pomezia, costituitosi in giudizio, si allineava alle tesi difensive dell’appellante e chiedeva l’accoglimento dell’appello.

Le parti depositavano memorie difensive e documentazione relativa a circostanze sopravvenute. In particolare:

il provvedimento del 3 luglio 2015 del Comune di Pomezia, recante l’esclusione dell’a.t.i. Solidarietà e Lavoro soc. coop. – Vivenda S.p.A. dalla procedura di gara essendo state ritenute le giustificazioni non sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta;

il provvedimento n. 57-S/15 dell’Autorità Nazionale Anticorruzione assunto nell’adunanza del 17 marzo 2015, di archiviazione del procedimento sanzionatorio per l’irrogazione delle sanzioni amministrative, pecuniarie e interdittive avviato su segnalazione del Comune di Ardea nei confronti di All Foods s.r.l. in riferimento all’appalto per i servizi di ristorazione scolastica per le scuole dell’infanzia e le scuole primarie del Comune di Ardea oggetto della decadenza disposta con determina n. 48 del 2009.

Precisate le conclusioni nei termini di cui agli atti difensivi, alla pubblica udienza del 9 luglio 2015, il giudizio è stato assunto in decisione.

7.- L’appello è infondato e va respinto.

8.- Va, innanzitutto, precisato che la circostanza che la soc. coop. Solidarietà e lavoro e Vivenda s.p.a., ricorrente in primo grado, è stata esclusa dalla commissione di gara per anomalia dell’offerta e che gli atti sono stati mandati al dirigente per l’approvazione definitiva e l’adozione degli atti consequenziali, comunicata dal Comune di Pomezia con nota, diretta all’appellante, in data 3 luglio 2015 - depositata dal Comune medesimo il 7 luglio 2015 - non comporta l’improcedibilità, né del ricorso di primo grado né dell’appello, per sopravvenuto difetto di interesse.

Quello che interessa, infatti, è l’accertamento della legittimità dell’aggiudicazione definitiva ad All Foods, impugnata in primo grado, sicché le vicende successivamente intervenute, quale l’esclusione dell’offerta dell’a.t.i. Solidarietà e Lavoro, a parte che non risulta sia stata definitivamente formalizzata, non si riflette sulla materia del contendere e sull’interesse al ricorso.

9.- Va, poi, respinta l’eccezione del Comune, di inammissibilità del ricorso di primo grado per non avere l’a.t.i. Solidarietà e Lavoro impugnato il verbale n. 8, laddove l’offerta della stessa era stata ritenuta anomala.

Invero, tale eccezione, come dedotto dall’a.t.i. Solidarietà e Lavoro, è inammissibile siccome non dedotta in primo grado, a parte che comunque avrebbe dovuto essere sollevata con appello incidentale, ed è anche infondata.

La collocazione nel range dell’anomalia importa solo l’obbligo di sottoporre l’offerta a verifica di anomalia.

Quanto alla verifica dell’anomalia, va effettuata, ai sensi dell’articolo 88 del d. lgs. n. 163 del 2006, dapprima nei confronti della prima graduata e solo se questa sia risultata anomala, via via nei confronti delle successive graduate.

All’inizio della procedura, infatti, è stata sottoposta a verifica solo l’offerta di All Foods che era aggiudicataria.

10.- Oggetto del giudizio è l’obbligo del concorrente di una pubblica gara di rendere dichiarazione completa ed esauriente di tutte le informazioni richieste ai sensi dell’articolo 38, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006.

La vicenda controversa trova, infatti, causa nella omessa dichiarazione da parte dell’aggiudicataria All Foods della decadenza dal servizio di ristorazione disposta dal Comune di Ardea con determina n. 48 del 2009.

11.- Assume l’appellante che essa non era tenuta a dichiarare ai sensi dell’articolo 38, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006 il contenzioso pendente con il Comune di Ardea, sia perché non integrava una risoluzione contrattuale per gravi inadempienze, ma la decadenza dal rapporto contrattuale, sia perché non ricorrevano i presupposti della “ grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara ”, né “ un errore grave nell'esercizio della … attività professionale” indicati dalla lettera f) del comma 1 dell’articolo 38 del d. lgs. n. 163 del 2006.

Le argomentazioni di parte appellante non sono pertinenti, in quanto finiscono con l’attribuire al dichiarante la valutazione di fatti spettante soltanto alla stazione appaltante.

11.1- Non rileva, di conseguenza, che il contenzioso con il Comune di Ardea formalizzato nella determina di decadenza n. 48 del 2009, pur facendo riferimento ad asserite inadempienze e carenze gestionali, fosse finalizzato in sostanza a contestare la pretesa azionata dalla All Foods di pagamento delle prestazioni da essa rese nell’esecuzione dell’appalto affidatole dal Comune;
che il Comune di Ardea non avrebbe risolto il rapporto con All Foods, né applicato penali, né avrebbe segnalato alcunché all’Autorità di Vigilanza ai sensi dell’articolo 8, comma 2, lett. p), del d.p.r. n. 207 del 2010 ed avrebbe consentito la prosecuzione del rapporto fino alla naturale scadenza del 19 marzo 2009;
né che il Tribunale di Roma, nel giudizio su opposizione del Comune di Ardea al decreto ingiuntivo del 24 dicembre 2009 della somma di euro 495.052,38, dovuta a titolo di corrispettivo, maggiorato degli interessi di mora, del servizio di ristorazione svolto a seguito dell’affidamento con la determina n. 1 del 2009, poi annullata in autotutela con la determina n. 48 del 2009, avesse accertato a mezzo tre consulenze tecniche, “ la rispondenza dei cibi acquistati dalla società appaltatrice nel periodo temporale di interesse…alla caratteristica descritta nel disciplinare e nel capitolato d’appalto ” e che le contestazioni dedotte dal Comune di Ardea erano “ semplicemente formalistiche, pretestuose e defatigatorie a fronte di un debito non pagato di elevata percentuale rispetto ai corrispettivi di appalto concordati.. ”.

Non spettava, infatti, alla ricorrente la valutazione dei fatti, essendo obbligata a norma del bando a rendere dichiarazione completa e integrale, spettando solamente alla stazione appaltante valutarne la rilevanza ai fini della instaurazione del rapporto di servizio.

11.2- Ugualmente non assume rilievo la circostanza che il Comune di Ardea, con la determina n. 48 del 2009, avesse disposto la “decadenza” dal rapporto con essa corrente, anziché la “risoluzione”, essendo, invece, rilevante, come si afferma nella sentenza impugnata, la motivazione della disposta decadenza che farebbe riferimento ad inadempienze della All Foods e che sarebbero potenzialmente significative del grave errore professionale.

11.3- Ugualmente, come affermato dal TAR, ai sensi del citato articolo 38 e del correlato obbligo dichiarativo, non rileva che le pregresse infrazioni siano state accertate in sede giurisdizionale o che in tale sede siano state ritenute insussistenti, perlomeno fino a che l’accertamento giurisdizionale non divenga definitivo.

11.4- Quanto alla intervenuta archiviazione disposta dall’Autorità anticorruzione del procedimento di sanzioni tardivamente azionato dal Comune di Ardea, non è significativa, perché attiene alla diversa ipotesi di dichiarazione falsa che qui non viene in esame, essendo la materia controversa limitata alla violazione dell’obbligo della dichiarazione delle inadempienze contestate in altro rapporto contrattuale.

12.- Invero, la questione sulla portata dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d. lgs. N. 163/06 e dei correlati obblighi dichiarativi è stata esaminata dalla dottrina e dalla giurisprudenza che concordano nella necessità che il concorrente, in linea con l’onere collaborativo che sottende i rapporti con la pubblica amministrazione, renda completa dichiarazione dei fatti richiesti ai sensi della previsione dell’articolo 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, ivi comprese le inadempienze nell’esercizio dell’attività professionale, per consentire la valutazione della Stazione Appaltante, tanto più non avendo la clausola di esclusione di cui alla lettera f) carattere sanzionatorio ma il diverso obiettivo di salvaguardare l'elemento fiduciario che deve necessariamente essere presente nei confronti dell'impresa con cui contrarre e la cui valutazione non può prescindere dalla conoscenza di inadempienze contrattuali in precedenti rapporti.

Dalle disposizioni del citato art. 38, comma 1, lett. f), emerge, quindi, un sistema finalizzato alla attribuzione di una facoltà di scelta in capo alle Amministrazioni diverse dall’originaria Stazione Appaltante, alle quali spetta di accertare, in rapporto alle esigenze del contratto che si andrà a stipulare, l’effettiva valenza dell’errore professionale precedentemente commesso dall’impresa.

In tale prospettiva, caratterizzata dalla esigenza di assicurare l’affidabilità di chi si propone quale contraente dell’amministrazione pubblica, il requisito dell’affidabilità può essere effettivamente garantito solo se si allarga il panorama delle informazioni, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti in maniera obiettiva e non attraverso il filtro del concorrente.

A tale orientamento si conforma anche l’AVCP (ora ANAC), secondo la quale la rilevanza dell'errore grave non è circoscritta ai casi occorsi nell'ambito di rapporti contrattuali intercorsi con la stazione appaltante che bandisce la gara, ma attiene indistintamente a tutta la precedente attività professionale dell'impresa, in quanto elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale ed influente sull'idoneità dell'impresa a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico che la stazione appaltante persegue.

Anche le norme europee [cfr. art. 57 della Direttiva 2014/24/UE, par. 4 lett. c) e g), nel disciplinare le ipotesi di “gravi illeciti professionali” e di “carenze nell’esecuzione” (analoghi ai concetti di “errore grave” e di “negligenza e malafede” utilizzati dal legislatore interno)] specificano che esse devono riguardare un precedente contratto d’appalto pubblico o un contratto di appalto con un ente aggiudicatore senza alcuna “separazione tra l’ipotesi in cui le stesse si siano verificate nei confronti della medesima o di una diversa stazione appaltante, rispetto a quella nei cui confronti sorge il relativo obbligo dichiarativo”.

In conclusione deve ritenersi che, anche in relazione alle clausole di esclusione di cui alla lettera f) citata, vige la regola – valevole anche per altre condizioni di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici – secondo la quale la gravità dell’evento è ponderata dalla stazione appaltante, sicché l’operatore economico è tenuto a dichiarare lo stesso ed a rimettersi alla valutazione della stazione appaltante (naturalmente, detta valutazione – ove illogica o immotivata – potrà essere censurata innanzi l’Autorità Giudiziaria).

Ne consegue che la mancata esternazione di un evento, anche se poi ritenuto non grave, comporta, di norma, l’esclusione dalla gara specifica e la comunicazione degli atti all’ANAC per l’eventuale provvedimento di iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara, ai sensi e per gli effetti del comma 1 ter del citato art. 38.

12.1- Indubbiamente l’art. 38, comma 1, lettera f), del codice dei contratti pubblici pone in evidenza anche alcune anomalie correlate alla mancata previsione (a differenza di altre ipotesi di esclusione previste dall’art. 38 cit.) di un arco temporale (rispetto alla gara) entro il quale debbono essersi verificati gli eventi in questione al fine della loro dichiarazione in gara e della conseguente valutazione da parte della stazione, rischiando di estendere in modo irragionevole la portata della norma, tenuto anche conto della mancata tipizzazione degli eventi rilevanti e dell’obbligo di esternare l’evento per rimettersi alle valutazioni della stazione appaltante onde non incorrere nel rischio di rendere una dichiarazione suscettibile di essere ritenuta omissiva/reticente, con le correlate conseguenze.

Tali anomalie, peraltro non ravvisabili nella fattispecie in esame attesa la prossimità temporale e la gravità delle inadempienze contestate (“lamentele”, “denunce di disservizi ed inadempimenti” con riferimento ad asserite carenze igienico – sanitarie), non possono portare a rimettere al concorrente alla gara la valutazione dei fatti occorsi nell’esercizio dell’attività professionale, tanto più in presenza di una espressa e inequivoca previsione della lex specialis di gara.

12.2- La circostanza che ai fini dell’articolo 38, comma 1, lettera f), non rileva un qualsiasi inadempimento agli obblighi contrattuali, essendo necessario che la condotta dell’impresa sia stata caratterizzata da rilevanti violazioni dei doveri professionali o contrattuali, connotate da dolo o colpa grave, idonee e compromettere il rapporto fiduciario con la stazione appaltante (in altri termini, non basta che le prestazioni non siano state eseguite a regola d'arte ovvero in maniera non rispondente alle esigenze del committente, occorrendo, invece, una violazione del dovere di diligenza nell'adempimento qualificata da un atteggiamento psicologico doloso o comunque gravemente colposo dell'impresa) attiene pur sempre alla valutazione dell’amministrazione e non esonera il concorrente alla gara dal rendere la dichiarazione, atteso che, in ogni caso, il grave errore è espressione di un difetto di capacità professionale e lo stesso, nella sua obiettiva rilevanza, costituisce elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico perseguiti dall’Ente committente.

13.- Per quanto esposto, essendo la ricorrente venuta meno agli obblighi dichiarativi, così incorrendo nella correlata causa di esclusione, non può che condividersi il decisum del giudice di primo grado.

14.- Così delimitata la causa di esclusione dalla gara della ricorrente, perde consistenza anche la censura di eccesso di potere giurisdizionale della sentenza impugnata, incentrata sull’assunto che la decisione di esclusione da una gara per i motivi di cui all’articolo 38, comma 1, lettera f), è frutto di una valutazione discrezionale della stazione appaltante alla quale il legislatore riserva l’individuazione del punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente (cfr. Cass. sez. unite, 17 febbraio 2012, n. 2312;
Cons. Stato, sez. VI, 14 agosto 2013, n. 4174;
sez. III, 5 maggio 2014, n. 2289) e che non poteva il TAR pervenire a valutazioni opposte, senza incorrere nell’eccesso di potere giurisdizionale, avendo la commissione di gara e il Comune di Pomezia ritenuto che le vicende contestate alla ricorrente dal Comune di Ardea non implicassero un deficit di fiducia.

Tale censura attiene, infatti, ad un momento logicamente successivo a quello dichiarativo su cui è fondata la decisione impugnata.

15.- Per tutto quanto esposto, l’appello deve essere respinto.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.