Pubblicato il 17/01/2019

N. 00433/2019REG.PROV.COLL.

N. 02807/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2807 del 2018, proposto da:
Azienda Agricola-Impresa Individuale N Manuel, rappresentato e difeso dall'avvocato A M, con domicilio eletto presso il suo studio in Giustizia, Pec Registri;

contro

Comune di Ville D'Anaunia (Tn), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato R D P, con domicilio eletto presso il suo studio in Giustizia, Pec Registri;

nei confronti

Kilometrozero.Com S.S. Agr., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Angelini e Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso lo studio Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare 14;

per la riforma della sentenza del T.R.G.A. - DELLA PROVINCIA DI TRENTO SEZIONE UNICA n. 00329/2017, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ville D'Anaunia (Tn) e di Kilometrozero.Com S.S. Agr.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 novembre 2018 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Enrica Lubrano in dichiarata delega dell'avvocato A M, Roberta De Petris, Gabriele Pafundi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza impugnata il Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento ha respinto il ricorso avanzato dall’azienda agricola - impresa individuale di Manuel N per l’annullamento dell’aggiudicazione (e degli atti presupposti), da parte del Comune di Ville d’Anaunia, alla controinteressata Kilometrozero.com s.s. agr. avente ad oggetto “ Affidamento in gestione del complesso pastorale e agrituristico “Malga Tassulla” e “Malga Nana” ”, nonché per l’annullamento della comunicazione di mancato accoglimento della richiesta di esercizio del diritto di prelazione prot. n. 3823 in data 28 aprile 2017 e della comunicazione di mancato accoglimento delle istanze di annullamento e/o di revoca in autotutela prot. n. 4673 in data 25 maggio 2017.

1.1.La sentenza ha ricostruito la vicenda di fatto nei seguenti termini:

“ L’azienda agricola di Manuel N, odierna ricorrente, nel periodo dal 13.05.2013 al 20.03.2017 ha gestito il complesso pastorale e agrituristico Malga Tassulla e Malga Nana (p.ed. 1 C.C. Tassullo III – caseificio, p.ed. 2 C.C. Tassullo III – malga, p.f. 36 C.C. Tassullo II – alpe, p.f. 1 C.C. Tassullo III– alpe, p.f. 2 C.C. Tassullo III– alpe, p.f. 4274 C.C. Cles III– alpe) affidato in concessione dai Comuni di Tassullo e Nanno proprietari del complesso medesimo. Per espressa previsione del contratto era esclusa qualsiasi forma di proroga o rinnovo anche tacito ed ogni possibilità di prelazione agraria ex art. 4 bis della legge 3 maggio 1982, n. 203. Alla scadenza del contratto con la ricorrente il Comune di Ville d’Anaunia, subentrato nella proprietà a seguito della fusione dei Comuni di Tuenno, Tassullo e Nanno, al fine di scegliere il contraente per la concessione in uso del complesso pastorale e agrituristico, ha indetto un’asta pubblica e, all’esito della procedura svoltasi, ha aggiudicato provvisoriamente la gestione delle malghe alla impresa Kilometrozero.com s.s. agr., odierna controinteressata. Tutte le suddette realità risultano gravate da uso civico;
con la deliberazione della Giunta comunale di indizione dell’asta pubblica il relativo vincolo è stato, quindi, sospeso ed è stato variato l’uso ai sensi degli artt. 14, comma 2, e 15 della legge provinciale 14 giugno 2005, n.

6. Dopo una prima richiesta di affidamento in uso dei terreni inviata all’Assessore all’agricoltura del Comune di Ville d’Anaunia nel dicembre 2016, la ricorrente, successivamente all’aggiudicazione provvisoria, comunicava al Comune l’intenzione di esercitare, quale conduttore uscente, il diritto di prelazione previsto dall’art. 4 bis della legge n. 203/1982. Al riscontro negativo da parte del Comune faceva seguito la richiesta di annullamento o revoca in autotutela e di accoglimento della precedente domanda di esercizio del diritto di prelazione. Il Comune respingeva le richieste avanzate dalla ricorrente in ragione dei diritti di uso civico gravanti sui beni, che tollerano destinazioni diverse da quelle proprie solo se temporanee, nonché della clausola contrattuale escludente ogni possibilità di prelazione agraria. Avverso tali dinieghi del Comune e tutti gli atti della procedura indetta per l’affidamento della gestione delle malghe veniva, quindi, proposto il ricorso in esame […]”.

1.2. Respinta l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune e dalla controinteressata, il primo giudice ha così deciso in merito ai motivi di ricorso:

- quanto al primo – col quale era dedotto: “ Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 4 bis della l. n. 203/1982 – Violazione e/o falsa applicazione della delibera della Giunta provinciale n. 731/2015 e delle relative linee guida – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà ”- ha ritenuto: che, al fine di escludere, nel caso di specie, l’applicabilità al concessionario dell’art. 4 bis della legge n. 203 del 1982 risultava “ decisiva la clausola contrattuale, contenuta negli artt. 2, commi 2 e 3, e 8, commi 1 e 2, del contratto di concessione del 2015, specificamente approvata ai sensi degli artt. 1341 e 1342 del c.c., nonché (doppiamente) sottoscritta anche dalle organizzazioni professionali agricole, recante la deroga alla disciplina dei contratti agrari quanto al diritto di prelazione ”, da reputarsi valida per quanto previsto dall’art. 23, comma 3, della legge n. 11 del 1971 (introdotto dall’art. 45 della legge n. 203 del 1982);
che, reputata valida la deroga alla disciplina dei contratti agrari – per come prevista dalle clausole contrattuali dell’art. 2, comma 3, e dell’art. 8, comma 2-, “ non trova spazio la tesi sostenuta dalla ricorrente di invalidità della medesima in quanto attinente ad un diritto non ancora sorto ”;
che la stessa deroga rendeva privo di rilevanza il richiamo all’art. 6, comma 1, del d.lgs. n. 228 del 2001 ed alle linee guida approvate dalla Giunta provinciale con la delibera n. 731/2015, che prevedono che il diritto di prelazione trovi applicazione anche nelle fattispecie di concessione di beni gravati da uso civico (così come non rilevava l’argomento di cui al diniego del Comune dell’esercizio del diritto di prelazione, fondato sull’asserita inapplicabilità ai beni gravati da uso civico della disciplina in materia di contratti agrari e, segnatamente, della disciplina in tema di diritto di prelazione);
che, in conclusione, il diritto di prelazione non spettava per la validità della clausola contrattuale che lo escludeva, e non perché i beni erano gravati da uso civico, e “ ciò a tacere dell’impossibilità concreta dell’esercizio del diritto di prelazione stante la necessità di offrire le medesime condizioni del vincitore dell’asta pubblica anche con riguardo all’offerta tecnica … ”;

- quanto al secondo motivo -col quale era dedotto “ Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 22 della l. n. 11/1971 – Violazione e/o falsa applicazione della delibera della Giunta provinciale n. 731/2015 e delle relative linee guida – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, irragionevolezza e illogicità e ingiustizia manifesta ” perché nella fattispecie (malghe con pascoli) il Comune non ha esperito la licitazione privata o la trattativa privata – ha osservato: che allo scopo sarebbe stata necessaria la richiesta da parte dei lavoratori manuali della terra o coltivatori diretti;
che tale fattispecie legale non si era realizzata perché la nota indirizzata al Comune dal titolare dell’impresa ricorrente, ma informalmente inviata all’indirizzo e-mail di un assessore comunale andava ritenuta “ una mera bozza per conoscenza che non ha successivamente assunto, in quanto non trasmessa all’Amministrazione comunale, valenza formale di richiesta di licitazione e trattativa privata ”;
che, inoltre, l’invio di tale richiesta, effettuato dal legale della ricorrente successivamente allo svolgimento dell’asta pubblica, era tardivo;
che, in assenza della richiesta, la scelta dell’Amministrazione di seguire la procedura che garantisce la più ampia partecipazione dei soggetti interessati era immune da vizi;

- quanto al terzo motivo -col quale era dedotto “ Violazione e/o falsa applicazione dei criteri e dei sub-criteri della lex specialis di gara nella valutazione delle offerte tecniche - Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà ”, riguardo all’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice – ha affermato che per costante e pacifica giurisprudenza le valutazioni della commissione giudicatrice sono espressione della discrezionalità tecnica che le spetta in via esclusiva, e non sono sindacabili da parte del giudice amministrativo se non nei casi di manifesta irrazionalità, travisamento ed illogicità;
vizi che, nel caso di specie, non era dato riscontrare.

1.2. Ne è seguito il rigetto del ricorso, con condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore dell’amministrazione e della controinteressata aggiudicataria.

2. Avverso la sentenza l’azienda agricola e impresa individuale N Manuel ha proposto appello con tre motivi.

2.1. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Ville d’Anaunia e la controinteressata Kilometrozero.com s.s. agricola, entrambi resistendo all’impugnazione.

2.2. Le parti hanno depositato memorie e repliche.

2.3. All’udienza del 22 novembre 2018 la causa è stata posta in decisione.

3. Col primo motivo (Error in procedendo e error in iudicando quanto al primo motivo di ricorso: Difetto di istruttoria – Motivazione apparente, apodittica, perplessa, incongrua, insufficiente e illogica- Violazione e/o erronea applicazione dell’art. 3 c.p.a. in relazione al dovere di motivazione dei provvedimenti decisori- Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 4 bis e 45 della L. 203/1982- Traviamento ed erronea valutazione dei fatti ) viene censurata la statuizione di validità della clausola contrattuale contenente il patto in deroga all’art. 4 bis in materia di prelazione, deducendo che:

- come già dedotto nel primo grado, la clausola, in quanto contenente una rinuncia preventiva ad un diritto non ancora sorto, avrebbe dovuto essere ritenuta invalida;

- la Corte di Cassazione ha “ sempre considerato invalida ” siffatta rinuncia preventiva;

- la motivazione della sentenza su tale specifico punto è apparente in quanto non esprime le ragioni per le quali ha deciso di respingere la censura;

- la motivazione è altresì viziata da illogicità manifesta nella parte in cui richiama la clausola dell’art. 2, comma 3, del contratto del 2015 che esclude la prelazione agraria “ in deroga a qualsiasi altra previsione di legge ”, come se l’unico limite ai patti in deroga fosse costituito dai contratti vietati dall’art. 45, comma 2, della legge n. 203 del 1982 (mezzadria, colonia parziaria, compartecipazione agraria), laddove, invece, questa disposizione non contiene un elenco qualificato come tassativo;

- la motivazione, ancora, è insufficiente nella parte in cui ha ritenuto privo di rilevanza il richiamo, fatto nel ricorso di primo grado, all’art. 6, comma 1, del decreto legislativo 18 maggio 2001, n. 228 ed alle linee guida approvate dalla Giunta provinciale con delibera n. 731/2015, secondo l’appellante rimaste illegittimamente violate;

- la motivazione è, infine, carente, illogica ed erronea anche in relazione a quanto statuito a proposito dell’<< impossibilità concreta dell’esercizio del diritto di prelazione stante la necessità di offrire le medesime condizioni del vincitore dell’asta pubblica […]>>, sia perché si tratta di un’argomentazione che non è contenuta nel provvedimento di diniego impugnato, sia perché smentita dalla circostanza che l’offerta tecnica della ricorrente è stata giudicata qualitativamente migliore in sede di gara (avendo l’aggiudicataria conseguito l’affidamento per la prevalenza della sua offerta dal punto di vista economico) sia perché sarebbe comunque possibile per l’azienda agricola N “ abbassare i suoi standard qualitativi al più basso livello dell’offerta tecnica della controinteressata ”.

3.1. A riprova dell’invalidità della clausola in deroga per l’irrinunciabilità del diritto di prelazione, l’azienda agricola appellante aggiunge che: non avrebbe potuto rinunciare validamente al diritto di prelazione attribuito ex lege con due anni di anticipo rispetto alla denuntiatio ;
nel 2015, data di stipulazione del contratto, non avrebbe potuto prevedere tutte le possibili scelte dell’Amministrazione (affidare nuovamente la concessione delle malghe;
sospendere ulteriormente il vincolo di uso civico da cui sono gravate;
conoscere la durata del nuovo contratto o il canone di concessione che sarebbe risultato migliore tra quelli offerti nel corso della nuova asta);
solo con l’approvazione della graduatoria nella quale l’offerta della