Pubblicato il 31/05/2023

N. 05403/2023REG.PROV.COLL.

N. 00123/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 123 del 2020, proposto da
Lapresse S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati C V e F T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F T in Roma, largo Messico 7;

contro

Regione Lombardia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato R A M S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Cristiano Bosin in Roma, viale delle Milizie n. 34;

nei confronti

Askanews S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Marco Annoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Udine 6;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione Quarta, 5 novembre 2019, n. 2305, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Lombardia e di Askanews S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2022 il Cons. Giorgio Manca e uditi per le parti gli avvocati Conticiani, in dichiarata delega dell'Avv. Tedeschini, Bosin, in delega dell'Avv. Schiena, ed Annoni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società LaPresse S.p.a. ha partecipato alla procedura di gara, indetta da Regione Lombardia, per l’affidamento del servizio di informazione giornalistica a mezzo delle agenzie di stampa a favore della Giunta e del Consiglio Regionale, suddiviso in 5 lotti. L’aggiudicazione del lotto 2 veniva disposta a favore di Askanews S.p.a.

L’agenzia LaPresse – seconda classificata nel lotto 2 – ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia che, con sentenza del 5 novembre 2019, n. 2305, lo ha integralmente respinto.

2. Rimasta soccombente, l’agenzia ha proposto appello con il quale essenzialmente reitera i motivi del ricorso di primo grado, previa critica della sentenza di cui chiede la riforma.

3. Resiste in giudizio la Regione Lombardia, chiedendo che l’appello sia respinto.

4. Si è costituita in giudizio anche l’agenzia Askanews , eccependo preliminarmente la sopravvenuta inammissibilità o improcedibilità della domanda di annullamento e delle domande risarcitorie proposte dall’appellante, quale conseguenza della esecuzione integrale del contratto di appalto per cui è controversia. Nel merito conclude per la reiezione del gravame.

5. All’udienza del 1° dicembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Si prescinde dall’esame delle eccezioni di rito, data l’infondatezza nel merito dell’appello.

7. Con il primo motivo, l’appellante La Presse censura la sentenza per aver affermato l’irrilevanza, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. b) , del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, della presentazione da parte di Askanews della domanda di concordato preventivo ai sensi dell’art. 161, comma 6, della legge fallimentare di cui al R.d. n. 267 del 1942. Secondo il primo giudice, poiché la domanda di concordato risultava presentata dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte in gara, doveva ritenersi che all’epoca della gara l’aggiudicataria non era stata ammessa al concordato né era in corso un procedimento in tal senso.

Tuttavia, secondo l’appellante, a seguito della presentazione della domanda di concordato preventivo Askanews doveva essere esclusa ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. b) cit., trovandosi nella situazione in cui « […] sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni […] » , non ricorrendo neppure l’ipotesi di concordato con continuità aziendale (la circostanza non risulterebbe e, in ogni caso, sarebbe dovuta sussistere sin dal momento della partecipazione alla gara). Solo con l'omologazione del concordato si chiuderebbe la procedura concordataria a norma dell'art. 181 della legge fallimentare e solo a seguito di tale provvedimento l'imprenditore ritorna in bonis .

Sottolinea, inoltre, che l’autorizzazione del Tribunale fallimentare di Roma del 2 maggio 2019 prodotta in giudizio da Askanews, pronunciata su istanza ai sensi dell’art 186-bis della legge fallimentare, non ha riguardato la procedura di gara di cui trattasi, per cui l’aggiudicataria è rimasta priva dei requisiti soggettivi di partecipazione durante tutto lo svolgimento della procedura di gara.

7.1. Il motivo è infondato.

7.2. In linea di fatto è utile ripercorrere la vicenda procedimentale, come risulta sia dalla sentenza appellata che dalla documentazione versata in atti:

- l’11 gennaio 2019 è scaduto il termine per la presentazione delle offerte;

- il 21 gennaio 2019 l’agenzia Askanews ha presentato la domanda di concordato c.d. in bianco, ai sensi dell’art. 161, comma 6, della legge fallimentare;

- con decreto del 25 gennaio 2019 il Tribunale ordinario di Roma, sezione fallimentare, ha assegnato il termine di 120 giorni, a decorrere dalla comunicazione del decreto, per la presentazione di una proposta definitiva di concordato preventivo e della documentazione prescritta ai fini dell’apertura della procedura concordataria;

- con decreto del 9 maggio 2019 il Tribunale ordinario di Roma, sezione fallimentare, ha autorizzato Askanews «alla prosecuzione e/o al rinnovo dei contratti c.d. pubblici già in corso alla data del deposito del ricorso e/o alla partecipazione alle relative procedure di affidamento» di cui alla tabella allegata al decreto;

- con provvedimento del 10 maggio 2019, n. 6561, la Regione Lombardia ha aggiudicato alla Askanews il lotto n. 2 della gara per il servizio di informazione giornalistica a mezzo delle agenzie di stampa a favore della Giunta e del Consiglio Regionale;

- con istanza del 17 luglio 2019 l’agenzia aggiudicataria ha chiesto al Tribunale ordinario di Roma, sezione fallimentare, di essere autorizzata a stipulare il relativo contratto;

- con decreto del 2 agosto 2019 il Tribunale ordinario di Roma, sezione fallimentare, ha autorizzato Askanews a stipulare il contratto, ai sensi dell’art. 186- bis della legge fallimentare e dell’art. 110 del codice dei contratti pubblici.

7.3. Ciò premesso, la questione dei limiti entro i quali la presentazione della domanda di ammissione al concordato c.d. in bianco con continuità aziendale e la autorizzazione del tribunale impediscano il perfezionamento della causa di esclusione dalla procedura di gara, descritta dall’art. 80, comma 5, lettera b), del codice dei contratti pubblici (secondo cui, in particolare, sono esclusi gli operatori economici che siano stati ammessi al concordato preventivo o nei cui confronti sia in corso il procedimento per l’ammissione al concordato), deve essere risolta alla luce delle enunciazioni di principio rese dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 9 del 27 maggio 2021 (pronunciata in una vicenda in cui la domanda di concordato in bianco con continuità aziendale era stata presentata nel corso della procedura di gara, come accaduto nel caso in esame).

La Plenaria, anzitutto, ha precisato che «la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell’art. 161, comma 6, legge fallimentare non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali» , essendo rimessa al giudice fallimentare in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 186- bis , comma 4, la valutazione della «compatibilità della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale» [punto 20, lettera a), della parte in diritto della citata sentenza];
in secondo luogo, che «la partecipazione alle gare pubbliche è dal legislatore considerata, a seguito del deposito della domanda di concordato anche in bianco o con riserva, come un atto che deve essere comunque autorizzato dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato, ai sensi dell’art. 186 bis, comma 4, da ultimo richiamato anche dagli articoli 80 e 110 del codice dei contratti;
a tali fini l’operatore che presenta domanda di concordato in bianco o con riserva è tenuto a richiedere senza indugio l’autorizzazione, anche qualora sia già partecipante alla gara, e ad informarne prontamente la stazione appaltante» [punto 20, lettera b)];
infine, che «l’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l’impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale» [punto 20, lettera c)], ferma restando la possibilità per la stazione appaltante di valutare, nel singolo caso concreto, «se un’autorizzazione tardiva, ma pur sempre sopraggiunta in tempo utile per la stipula del contratto di appalto o di concessione, possa avere efficacia integrativa o sanante» (punto 10, ultimi due periodi).

7.4. Applicando al caso di specie gli enunciati principi, e dando per acquisito che la (mera) presentazione della domanda di concordato in bianco (con continuità aziendale) non costituisce motivo di esclusione dalla gara, occorre muovere dalla considerazione che la successione temporale intercorsa tra la presentazione della domanda di concordato c.d. in bianco (21 gennaio 2019), e le autorizzazioni del tribunale (di cui ai decreti del 9 maggio e del 2 agosto 2019), non ha pregiudicato il tempestivo e corretto svolgimento del procedimento di gara.

Ed invero, nel caso concreto l’autorizzazione giudiziale è comunque intervenuta prima della possibile stipula del contratto. Se, come osservato anche dall’Adunanza plenaria nella richiamata sentenza n. 9 del 2021, occorre evitare che il ritardo nel rilascio dell’autorizzazione del tribunale si ripercuota sui tempi di definizione o conclusione del procedimento di affidamento dell’appalto, nella specie tale pregiudizio non si è concretizzato, poiché – come si è veduto – il decreto del tribunale (del 2 agosto 2019) è intervenuto dopo l’aggiudicazione ma in tempo utile per la stipula del contratto (avvenuta in data 5 agosto 2019).

8. Con il secondo motivo, l’appellante impugna la sentenza per aver ingiustamente respinto il motivo di ricorso con il quale è stata rilevata l’inammissibilità dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria per avere reso una dichiarazione falsa circa il numero di giornalisti dipendenti dell’Agenzia, dal momento che almeno il 60% di quelli indicati sarebbero in cassa integrazione guadagni. Il punteggio conseguito da Askanews per effetto del personale dichiarato è stato determinante per l’aggiudicazione della gara, conseguita con il punteggio complessivo di 66,83, appena 5 punti in più dell’odierna appellante (seconda graduata con 61,26).

Ne consegue, ad avviso dell’appellante, anche il vizio di eccesso di potere per difetto d’istruttoria, in quanto la stazione appaltante avrebbe dovuto chiedere ad Askanews la comprova dei requisiti dichiarati.

8.1. Il motivo è infondato.

8.2. Come bene ha rilevato il primo giudice, e come d’altronde emerge dalla documentazione di causa, l’agenzia Askanews in diverse fasi è stata ammessa al trattamento di integrazione salariale per i dipendenti. Tuttavia, esaminando l’elenco dei decreti del MISE allegato dall’appellante, per un verso non è provato che l’ammissione alla CIGS abbia riguardato il personale giornalistico dell’agenzia (e, anzi, dagli atti risulta che il decreto del 28 marzo 2019, n. 103112 non riguarda i giornalisti professionisti ma i soli lavoratori poligrafici);
per altro verso (come per il decreto del 4 aprile 2019, n. 102766) la questione è irrilevante, dato che l’ammissione al beneficio ha riguardato il periodo dal 24 settembre 2018 al 31 dicembre 2018 (mentre, come si è già veduto, il termine per le offerte scadeva l’11 gennaio 2019).

Ne consegue che, non essendo stato provato che il numero di «giornalisti professionisti o pubblicisti iscritti all’INPGI ed inquadrati ai sensi degli artt. 1 o 2 del C.N.L.G. con rapporto di lavoro a tempo pieno e indeterminato» (così recita il criterio di valutazione dell’offerta tecnica per il lotto n. 2) fosse inferiore a quello dichiarato da Askanews , non si può ritenere falsa la dichiarazione resa in gara da Askanews e il punteggio assegnato per il predetto criterio è corretto.

9. Con il terzo motivo, ribadisce anche l’illegittimità dell’art. 3 del disciplinare di gara per la violazione dell’art. 51 del bando di gara nella parte in cui ha previsto, irragionevolmente e senza alcuna motivazione, la limitazione del numero di lotti aggiudicabili al singolo concorrente senza tenere conto del valore economico molto differente tra i vari lotti [nel caso di specie, il vincolo di aggiudicazione limitato a un solo lotto ha portato (irragionevolmente, secondo l’appellante) all’aggiudicazione del lotto n. 5 in favore di LaPresse , del valore economico di euro 140.000,00;
e all’aggiudicazione del lotto n. 2 in favore di Askanews , per un valore molto più elevato pari a euro 240.000,00].

9.1. Anche quest’ultimo motivo va disatteso.

9.2. Va sottolineato, in primo luogo, che l’art. 51 del codice dei contratti pubblici impone alla stazione appaltante di motivare la scelta di non procedere alla suddivisione in lotti;
non quando all’affidamento si proceda mediante suddivisione in lotti dell’appalto (come accaduto nel caso di specie).

9.3. In secondo luogo, sono privi di pregio anche gli ulteriori rilievi, sia perché il disciplinare di gara teneva conto anche del valore economico dei singoli lotti da affidare ( « […] potranno essere aggiudicati fino ad un massimo di n. 1 lotto, che sarà individuato sulla base del criterio dell’importanza economica dei lotti partendo dal lotto di maggiore rilevanza economica tra quelli per i quali è risultato primo nella graduatoria e procedendo in ordine decrescente di rilevanza economica […] » ), sia perché, nel caso di specie, la suddivisione in lotti trova giustificazione anche nella diversità dei servizi messi in gara (come si evince dalla Tabella n. 2 – Descrizione dei lotti, inserita al punto 3 del disciplinare di gara).

10. In conclusione, l’appello va integralmente rigettato.

11. La disciplina delle spese giudiziali segue la regola della soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.